作者简介：
董晓华
北京市地平线律师事务所顾问，刑法学博士、管理学博士后。
曾在北京市区级、市级检察院工作17年，任检委会委员及公诉、审查逮捕等部门负责人
随着最高人民检察院和地方各级检察院内设机构改革逐步尘埃落定，捕诉一体成为检察院新的工作机制。捕诉一体是指将检察机关的审查逮捕与审查起诉两项职权统归于同一主体行使的工作机制，包括从提前介入引导侦查开始，统一履行审查逮捕、审查起诉、补充侦查、出庭支持公诉、刑事诉讼监督等全链条职责，区别于两个部门分别行使审查逮捕权和审查起诉权的捕诉分离模式。
自从2018年张军检察长提出检察院将开展捕诉一体的内设机构改革，实务界和理论界哗声一片，律师界的反对声音也大过支持声音。多数律师认为，在捕诉分离机制下，律师有两次辩护机会；而在捕诉一体机制下，律师面对同一个检察官，只有一个说服检察官的辩护机会，一旦检察官形成成见，便很难改变。由此辩护空间被极大压缩，不利于辩护工作开展。
作为一名在公诉部门和审查逮捕部门均工作多年的前检察官，笔者认为律师界的这种看法有所偏颇。任何一种制度都有两面性，捕诉一体亦如是。因此，笔者结合自己多年的检察工作经验，以律师的视角分析捕诉一体带给刑事辩护的利与弊，以及如何在捕诉一体机制下充分行使辩护权。
一、捕诉一体对刑事辩护的不利因素
捕诉一体改革最大的驱动力是提高效率，避免重复劳动。因此，刑事案件在检察院所有阶段的工作，以同一名检察官承担为基本原则，不仅包括审查逮捕和审查起诉，还有侦查阶段的提前介入和判决后的抗诉等。这种“从一而终”的办案模式，使案件对检察官的人身依附性更强，检察官的责任意识和担当精神也得到强化。但案件和检察官捆绑过于紧密，也会造成检察官为规避责任和追求诉讼便利而忽略客观公正义务。由此导致捕诉一体对刑事辩护的不利因素有以下两个方面：
（一）检察官为起诉方便而“欲诉先捕”
虽然刑诉法有明确规定，履行审查逮捕职能时要考虑逮捕必要性；虽然刑事政策也一直强调“少捕慎捕”，但检察官办案仍无法摆脱主观利益驱使的办案习惯。审查逮捕和审查起诉两项职能集于一身，检察官会更多地考虑案件最终能不能诉出去，能不能得到法院有罪判决。在行使审查逮捕职能时，不自觉地把逮捕作为起诉的手段和工具，而不考虑逮捕必要性。嫌疑人在押，方便检察官提讯、案件审查及出庭支持公诉等各项工作，能提高办案效率，缩短办案周期。否则可能会有脱保风险，导致诉讼程序中断或联系不畅通，影响诉讼效率等。所以检察官为办案方便，有明显的“构罪即捕”倾向，而较少考虑逮捕必要性，造成逮捕率过高，这在一些实行捕诉一体的检察院已有反映。“欲诉先捕”导致的直接后果就是律师申请取保候审成功率低，即使是社会危害性和人身危险性均不大的犯罪嫌疑人也很难被取保候审，不利于其人权保障。
（二）检察官为避免自我否定而“凡捕即诉”
捕诉一体机制下，检察官对一个案件负责到底，使逮捕程序绑架后续诉讼程序。已经逮捕的犯罪嫌疑人不起诉，通常是比较慎重的，要由检察长或检委会决定，承办检察官必须对不起诉提供充分的理由。在捕诉分离机制下，公诉部门的检察官做出不起诉决定不会有太多顾虑；而捕诉一体机制下同一检察官先逮捕后做出不起诉决定，显然无法自圆其说，除非事实和证据发生了实质变化。因此，对于已经逮捕的案件，检察官为避免自我否定，会格外认真，以确保最终顺利提起公诉。对于证据还不太充分的案件，检察官会列明继续侦查提纲，并加强和侦查人员的沟通、指导或要求侦查人员补充相关证据。即使经过继续侦查，案件仍达不到起诉条件或无起诉必要，检察官不惜降低案件质量，也会提起公诉。因此，对于已经逮捕的犯罪嫌疑人，辩护律师想争取不起诉的结果，难度明显增大。
二、捕诉一体对刑事辩护的有利因素
虽然捕诉一体对刑事辩护有一定负面影响，但笔者认为，对刑事辩护来说，捕诉合一既有“危”，又有“机”，且后者更明显。关于捕诉一体对刑事辩护的积极影响，以下从四个方面展开论述：
（一）司法责任制改革使检察官办案更加审慎
首先，我们要将捕诉一体机制放到全国普遍推行的司法责任制改革的大背景中来理解。司法责任制改革的主旨在于落实检察官的办案责任制，取消案件办理的“三级审批制”。检察官不仅要“谁办案谁负责”，而且要终身负责，对于因故意或重大过失造成的错案，办案检察官要承担相应的责任。此项改革改变了之前层层审批，看似多人负责实则无人负责的局面，强化了检察官的风险意识和责任意识，使检察官更加重视案件质量和自身能力提高。
为保证案件准确处理，避免偏听偏信，检察官会更加重视辩护律师无罪或罪轻的意见。无论是律师的口头意见还是书面意见，检察官都会认真对待，将其与其他证据结合起来全面考虑。与此相呼应的是，检察机关也严格要求对律师意见必须听取，且在案件审查报告中对律师意见进行分析和论证，是否采纳都必须有充分的理由，且要求将审查结果告知辩护律师。有些检察院还有内部规范性文件，对于辩护人在审查逮捕阶段没有提交意见的，也要主动询问。
不管是检察机关的硬性要求，还是检察官自身的内在需求，都使辩护律师意见成为检察官办案的必要考虑因素。检察官对律师意见爱理不理将成为历史，辩护律师的参与性和重要性都更加凸显。
（二）捕诉一体方便律师参与诉讼程序
从程序来看，捕诉一体使律师参与诉讼以及与检察官沟通都更方便。捕诉分离机制下，检察官各管一段，律师要在审查逮捕和审查起诉两个阶段与不同的检察官沟通，加之其间侦查阶段的穿插，以至于对案件进度的了解比较复杂和困难，很多时间浪费在了解诉讼阶段和承办人上。而捕诉一体机制下，从案件进入审查逮捕阶段直到提起公诉，检察官都对案件进程有清晰掌握，律师只用和一名检察官联系，随时都能了解案件进行到哪个程序，方便沟通和提交辩护意见，节约了不少时间和精力。
另外，捕诉分离机制下，由于证据标准不同以及人的主观认识不同，审查逮捕检察官和审查起诉检察官有可能意见不同，使律师需要不断调整自己的辩护思路以应对。而捕诉一体机制下，检察官的意见基本一致，极少出现改变。在审查逮捕阶段检察官的办案思路基本形成，随着诉讼阶段的推进会逐步完善，但不会有大的变化。这种一以贯之的案件审查意见，使律师不再无所适从，可以集中精力围绕检察官的审查意见，专注于一个辩护思路，这样也节约了很多无谓的辩护意见准备时间。
（三）审查逮捕的证据标准被人为提高
捕诉一体后，检察机关一直强调审查逮捕和审查起诉两个阶段的独立性，强调两个不同的证据标准，要求不能以起诉标准办理审查逮捕案件，从而人为提高逮捕标准，不利于诉讼程序的推进。但毋庸置疑的是，检察官的工作重心还是在审查起诉阶段，必然以案件能否提起公诉、能否得到有罪判决为目的。捕后不诉案件通常是上级检察院和本院纪检监察部门评查案件的重点，特别是同一检察官逮捕的犯罪嫌疑人不能起诉，更要给出合理的解释。所以检察官在审查逮捕时，不自觉地会以起诉标准审查案件，为避免产生可能的诉讼风险和逮捕风险，达不到起诉标准的，干脆不捕。
刑事诉讼证据都是从无到有，从不完善到完善，审查逮捕和审查起诉处于不同的诉讼进程中，客观原因导致审查逮捕的证据标准必然低于审查起诉的证据标准，刑诉法也如此规定。但在捕诉一体机制下，检察官为使案件能够顺利诉出去，以起诉标准审查逮捕案件，无疑人为地提高了逮捕标准，使不捕率上升。这种倾向无疑给审查逮捕阶段的辩护工作创造了更大空间，决定了辩护律师在审查逮捕阶段也有更大作为，适时提出的无罪或罪轻意见以及取保候审申请等更能得到采纳。
（四）检察官的客观独立性增强
近年来学界有人主张将审查逮捕权移交法院，理由在于审查逮捕权是中立客观的裁判权，其根据侦查机关的证据和嫌疑人的辩护来决定是否逮捕，而且许多西方国家的逮捕权也由法官行使。与之不同的是，审查起诉权是一种犯罪追诉权，具有追诉犯罪的冲动和功利性，难以保持中立。虽然理论上审查逮捕权具有与侦查权、审查起诉权相分离的中立性，但笔者的实践经验表明：审查起诉权的客观公正性比审查逮捕权更加凸显。理由如下：
我国刑事诉讼中的逮捕权作为一种强制措施兼具配合侦查工作及保障人权的双重属性，实践中，其配合侦查工作的属性更明显。由于刑事拘留期间较短，侦查机关利用逮捕措施进行调查取证的需求很迫切，审查逮捕部门也多出于打击犯罪的需要而倾向于配合侦查机关。但审查起诉权却不同，公诉人要在法庭上直接和辩方对抗，指控的事实必须有充分的证据证明，要经得起辩方的质疑。所以公诉人要排除所有合理怀疑，把能够预测到的无罪理由都尽量排除，以至于现在很多公诉人的办案思路“比辩护人还辩护人”。
为规避诉讼风险，公诉人不得不以法官的视角审查案件，将有罪和无罪的证据反复分析论证，才最终得出结论。实践中一个很常见的现象就是捕后不诉的案件有一定数量，即审查逮捕部门的有罪认定被审查起诉部门否定，而审查起诉部门追捕的案件却极少，这正是审查起诉权比审查逮捕权更加客观中立的印证。
上述从有利和不利两方面探讨了捕诉一体机制对刑事辩护的影响。从分析的结果看，捕诉一体机制对刑事辩护的有利影响还是明显大于不利影响。由此，笔者接着探讨一下，刑辩律师如何更好地适应和利用捕诉一体机制，更充分地履行辩护职能。
三、以捕诉一体的有利因素提升刑事辩护效果
对捕诉一体机制的特点进行透彻了解后，就能主动适应其模式，趋其利、避其害，在与检察官沟通、对抗过程中，争取最好的沟通效果和最大的对抗成果。以下，笔者结合自身多年的检察官经历，从辩护律师的角度探讨一下，如何在刑事诉讼中为嫌疑人争取最大权益。
（一）尽可能抢占先机
由于捕诉一体机制下办案主体的统一性和办案思路的连贯性，决定了辩护律师介入诉讼的时机越早越好，否则将陷入被动。从笔者多年的经验来看，辩护律师在审查起诉阶段开展辩护工作的较多，而审查逮捕阶段参与度非常低。这由多方面因素造成，其中两个突出的原因是：首先，审查逮捕阶段处于侦查工作的初期，当事人还没来得及聘请律师（刑事拘留7天或30天必须移送审查逮捕）；其次，即使有辩护律师，由于律师不能阅卷，只能掌握碎片的案件信息，难以形成辩护意见，导致主观上的参与热情也大大降低。笔者在检察院两个部门工作期间，感受到律师积极性在两个阶段有明显差异。
有的律师认为在审查逮捕阶段做工作也是徒劳，便消极等待，有时审查逮捕阶段的检察官会主动询问律师意见，辩护律师也大都表示没有意见，白白浪费大好时机。笔者曾统计过，北京市某中心城区检察院某一年律师在审查逮捕阶段的参与率是6%，100个案件中只有6个案件有律师，这个比率确实很低。
在捕诉一体机制下，律师要有争分夺秒的意识，介入诉讼阶段越早越好，尽早开展辩护工作，争取最佳时机。其实在捕诉分离机制下，律师也应尽早开展辩护工作，而在捕诉一体机制下，这种必要性就更加明显，因为检察官在审查逮捕阶段的意见会直接带到审查起诉阶段。因此，在审查逮捕阶段，律师要克服不能阅卷的先天缺陷，发挥主观能动性，在检察官对案件还没有形成成熟意见时，依据会见嫌疑人的情况和通过调查取证收集的证据，提出无罪或罪轻的意见。即使不能说服检察官接受无罪或罪轻意见，至少将案件的不同意见或合理怀疑传达给检察官，引起其注意。
此举有两个作用：其一，对于证据不够扎实的案件，为避免捕后不诉，检察官一般都以证据不足做出不批准逮捕决定；其二，对于案件的存疑之处，检察官也会特别留意，要求侦查机关继续补充侦查，并在后续审查起诉阶段持续关注。
（二）提高在侦查阶段会见嫌疑人的实效
上述谈到了律师尽早展开工作的重大意义，但在审查逮捕阶段，由于不能阅卷，律师了解全面案情比较困难，因此应想方设法提高会见的作用。嫌疑人被剥夺人身自由后，往往处于惶恐、紧张的状态，律师是其可以信赖和依靠的人。大多数嫌疑人愿意向律师坦白心迹，但也有部分人在律师面前仍谎话连篇。笔者认为，为了与检察官沟通打下良好基础，律师会见应注意以下几个问题：
首先，应取得嫌疑人信任。尽管律师是嫌疑人利益的代表者，但不是所有嫌疑人都完全信任律师。对于不肯陈述或明显胡说八道的嫌疑人，律师或打亲情牌，或靠专业度，总之发挥自己的专长，务必取得嫌疑人的信任。嫌疑人信任律师后，才会将有罪供述或无罪辩解和盘托出。如果律师被嫌疑人蒙骗，不能取得对案件有意义的信息或线索，将无法开展后面的辩护工作，也无法与检察官进行沟通。
其次，尽量多了解案情，包括可能预测到的细节。除了嫌疑人自己讲述的内容，律师也要多问问题。根据侦查机关暂定的罪名，围绕犯罪构成四要件，将影响构罪的要素和细节，详详细细的进行询问。特别是有些事实情节，非法律专业人士不懂其含义和作用，而律师却明白其对定罪量刑的意义所在。有些犯罪，特别是经济犯罪或诈骗犯罪，有罪或无罪的界限就藏在一些细节里，律师一定要刨根问底，穷追不舍。有些看守所对会见时间有要求，可以多会见几次，总之让嫌疑人把事情全过程讲清楚，尽量不要有任何遗漏。
再次，剔除嫌疑人陈述中不可信之处。嫌疑人总是有这样那样的顾虑，即使面对自己的辩护人也不一定能够有一说一。律师要善于辨别嫌疑人讲述内容的真实性，凡是不符合情理、逻辑、常识的地方都要深究细问，如果嫌疑人没有合理解释，在使用这些陈述进行辩护时一定要慎重，否则会使自己的辩护思路陷入被动，无以为继。笔者就曾遇到过某律师以嫌疑人虚假供述作为辩护的基础，结果被公诉人提交的证据当场否定，致使原定的辩护思路被推翻，又没有备用方案而在庭审中陷入僵局。
（三）与检察官加强有效沟通
有效沟通意指能让检察官听进去从而影响其作出决定的沟通。控辩双方在法庭上是对抗性的关系，但检察官和律师不是天然的对手和敌人，双方既有对抗也有合作。特别是在案件提起公诉前，检察官对无罪或有罪的认定还未形成，律师不要把检察官当成假想敌，双方更像共同探寻真相的战友。在这个过程中，律师想提高信任度，增强说服检察官的力度，笔者认为可从以下几方面入手：
1.增强辩护工作的专业性。以笔者多年的经验来看，检察官从来都不反对与律师沟通，其实也想听到准确、中肯的意见。但是实践中，专业的刑辩律师较少，参与辩护工作力不从心。常见的现象有：对法律规定理解不深入，对司法解释不了解，对程序不明白，对证据不会分析运用等，诸如此类的不专业现象比比皆是。总之，一些律师的辩护与检察官的办案不在一个频道上，导致双方无法展开平等对话，有效沟通也就谈不上了。因此，笔者建议律师首先要锤炼自身业务水平，提高辩护工作的专业性，赢得检察官的信任和尊重，这才是有效沟通的第一步。
2.坚持辩护工作的客观性。辩护人“拿人钱财，替人消灾”，最大限度地维护当事人权益是应有之义，但是有时这种敬业精神过了头，效果却背道而驰。律师不顾案件事实和证据情况，盲目采取辩护策略，如该做罪轻辩护的偏要做无罪辩护，明明是瑕疵证据却非要做非法证据排除，甚至有的律师教唆嫌疑人翻供、串供、伪造证据等等。这些行为使自己站在了司法机关的对立面，只会让司法机关更加警觉、排斥和对抗，自然不可能有效进行沟通。
笔者认为律师是独立辩护权，不完全受当事人束缚。当事人及其家属很多时候是非理性的，律师作为法律工作者，应当知道如何使当事人利益最大化。比如事实清楚，证据确实充分的案件，嫌疑人认罪认罚能获得较轻刑罚，而坚持不认罪却是不理智的行为。
3.提高法律意见书的逻辑论证。辩护过程中，经常要以各种法律意见书的形式与检察官沟通。比如取保候审申请书、调查取证申请书、法律意见书等等，在递交这些文书时，一定要保证文书撰写主题明确、论据充分、论证严密，如果法律意见书中引用了判决或学者理论文章作为论证的依据，最好也全部原文附上供检察官参考，这样才能得到检察官的重视和研究。实践中，有些律师递交的文书三言两语，没有法律依据，也没有事实证据，更谈不上论证，无论是内容还是形式都在敷衍，检察官即使想认真看也找不到有价值的内容。这样的法律意见书又怎能说服检察官，实现诉讼主张呢？
（四）尽最大可能调查取证
刑事诉讼与民事诉讼的最大不同就在于，刑事诉讼证据基本都是由侦查机关调取。因此很多辩护律师认为在刑事诉讼中取证难，且风险大，即使有取证要求，也提出申请由司法机关调取。但事实上，因为办案思路或办案时间等原因，有些无罪证据被侦查机关忽略或不予调取，律师还是应当充分行使调查取证权，特别是一些关键性的无罪证据或证据线索都可以向司法机关提供。
比如在笔者曾经办理的某团伙连续抢劫案件中，一名嫌疑人对其中一起抢劫事实拒不认罪，而其他嫌疑人却都供述他参与。其辩护人经过努力，找到了证人证言和长途汽车票，证明案发时被告人不在北京，从而使其获得较轻刑罚。再比如一个合同诈骗案中，辩护人提交了两份被害人和嫌疑人的谈话录音，并转化为几十页详细的文字，证明双方就涉案款项的安排处理做过充分的沟通，从而否定了嫌疑人非法占有的目的。正是这两份谈话录音，最终使案件作出不起诉决定。
（五）创造当事人取保候审的有利条件
当事人家属要求律师申请取保候审，也是常见的要求。办理审查逮捕案件，除了审查事实和证据外，检察官还要审查逮捕必要性。对于事实清楚、证据充分，有可能判处十年以下有期徒刑，且嫌疑人认罪、具备取保候审条件的案件，检察官可以决定取保候审。但捕与不捕属于检察官的自由裁量权，此时辩护律师如果能够提出有理有据的取保候审申请，说服检察官不批准逮捕的可能性是极大的。一旦批捕之后，再申请取保候审，如果没有新情况出现，检察官一般不会考虑。但是律师提出取保候审申请，除了要提交论证充分的申请书以外，还要积极努力创造取保候审的条件，并附上相关证据。比如，为防止脱保，流动人口取保的概率要低于本地人，律师应当尽可能提供嫌疑人在本地的买房或租房证明、工作证明、缴纳社保证明或近亲属在本地工作、求学、居住的证明等；再如，嫌疑人要取保候审，需要合适的保证人或足够的保证金，律师也应督促其家属有合理安排等。总之尽一切可能证明嫌疑人符合取保候审的条件，使取保候审申请能得到批准。
作者：董晓华
来源：中国政法大学刑事辩护研究中心
图集
图集
图集
