4月20日上午，第五届“刑辩十人”论坛暨第四届蓟门刑辩沙龙在中国政法大学蓟门校区科研楼举行，会议集中研讨了4月9日“两高两部”发布的关于扫黑除恶案件的“四个意见”。会议先后由北京德恒律师事务所合伙人程晓璐、法律出版社副社长王政君主持，“刑辩十人”论坛发起人杨矿生、许兰亭、钱列阳、郝春莉、刘卫东、王兆峰、赵运恒、毛立新、朱勇辉、毛洪涛律师出席会议并作主题演讲，中国社科院大学副校长林维教授、中国政法大学阮齐林教授、赵天红教授作了精彩点评。
以下是阮齐林教授在会议上的发言要点，刊发供大家参考。
刑法该如何规制黑恶势力的滋扰活动
——在第五届“刑辩十人论坛”暨第四届蓟门刑辩沙龙上的发言
阮齐林
今天十位刑辩律师聚集到一起，专门讨论有关扫黑除恶的司法解释及其适用问题，很不容易，因为这十位都是业界大名鼎鼎的律师，非常忙，聚到一起不容易。说明作为律师群体，意识到这个问题的重要性，大家有必要共同研讨、交流、学习。
首先，十位律师刚才发言研讨、交流了对扫黑除恶案件《四个意见》见解，结合各自履行律师辩护职责时遇到的问题，总结了经验教训。其中郝春莉律师，钱列阳律师、刘卫东律师，都对《四个意见》中间的关于黑社会性质组织、恶势力以及软暴力认定的标准进行了讨论。同时，也对执法中出现的问题提出了一些自己的看法。还有其他律师针对《四个意见》中具体的规定进行了解读，提出了独到的见解。比如毛立新律师指出，《四个意见》中关于“软暴力”的规定，会与刑法构成要件“暴力”要件的接轨。因为刑法中强迫交易罪有“暴力、威胁，敲诈勒索罪也涉及到（暴力）威胁，黑社会性质组织罪也有暴力、威胁要素。这非常重要，因为刑法规定的犯罪行为从“手段”讲无非就是两种：其一是非暴力的欺诈，其二是暴力以及暴力威胁。
现在《四个意见》中出现“软暴力”的概念，如果不能厘清“软暴力”概念，会造成整个刑法的基本概念的动摇，基本的犯罪手段“暴力”界限不清。毛律师提出这个问题非常关键，也非常专业。王兆峰律师提到了“恶势力”和“软暴力”的关系，他指出《指导意见》中二者之间存在循环界定的问题，这也是很关键的问题。关于这个关系我个人这样理解的：《四个意见》中提出了非暴力的滋扰行为，如跟踪尾随、门上喷漆、贴标语、喊口号、穿着印有“讨债”字样的服装盯人或登门等等。
“暴力”指是物理力作用于人体，这种种滋扰行为不是物理力作用于人体，不是暴力。这种种滋扰就是“非暴力”。非暴力的滋扰如何能够解释为刑法中强迫交易罪、黑社会性质组织罪、敲诈勒索罪的“暴力”或暴力威胁？根据指导意见的规定，我是这样理解的：单纯的滋扰不具有暴力性，不构成“软暴力”。只有“黑、恶势力”的背景或行为方式加上“滋扰”才能构成软暴力。在这个意义上讲，倒不见得是循环论证或界定。一定要注意：一般滋扰行为，第一，不是暴力；第二也不是软暴力。
只有在以恶势力背景或方式如有组织地多人多次实施，足以造成心理威慑或干扰他人正常生活、生产经营的，才能认定为软暴力。至于滋扰行为不能认定为软暴力。通过“软暴力”概念，对刑法中强迫交易罪、敲诈勒索罪、黑社会性质组织罪、妨害公务罪等构成要件的暴力或威胁，扩张解释或适用。杨矿生律师结合他的办案经验，提出了关于黑恶势力案件中财产处置的辩护要点，也很有启发。
十位律师从律师辩护的角度，结合办理涉黑恶案件经验，对《四个意见》进行解读，指出司法实践中存在的问题，非常生动、鲜活，具有重要的理论和实践意义。
此外，谈谈我个人对《四个意见》理解：第一是刑事政策层面，扫黑除恶，有没有必要？比如黑社会性质组织或恶势力，多人有组织地进行暴力欺压百姓活动或者以黑恶势力为背景或采取黑恶势力的方式进行滋扰活动，这样行为该不该动用刑法规制，当然应该规制。
不过我们要了解滋扰乱象产生的原因，首先跟中国惩治违法犯罪行为的立法结构有关系，我国刑法规定的犯罪“门槛”很高，打人要打成“轻伤”才构成犯罪（故意伤害罪），寻衅滋事要打成轻微伤还要有无事生非、扰乱公共秩序寻衅滋事动机和危害才能定罪处罚，盗窃、诈骗要求数额较大，才能构成犯罪，刑法入罪的门槛很高，导致法律对暴力或其他恶行过于宽容，轻微的暴力行为，种种滋扰行为依据刑法难以定罪处罚，一般只能作为治安违法行为给予治安处罚，与有时甚至连治安处罚都够不上。
这导致法律上对有组织的恶势力滋扰行为，存在漏洞和空白。由于法律根据不充足，导致司法机关、公安人员感到介入干预的法律依据不充分，因而出现了执法不力、制止不充分的情况。
此外，不排除存在“保护伞”的情况。以至于对各种滋扰行为没有及早干预、制止，导致各种滋扰行为泛滥，形成社会乱象，妨害社会生活秩序，当然需要进行整肃。通过扫黑除恶，引起重视，从刑事政策层面上加大整治的力度。同时也要认识到立法和司法上的不足，将来进一步完善立法、改进司法，切实维护安宁和谐的社会秩序。
第二，法律层面，如何规制？第一，要讲法治，法治应该体现在两个方面：首先是程序，即便是扫黑除恶，甚至是运动式的，也要保证程序的正当性，保证被告人的合法权益，这是刑法的根基。其次，实体上要坚持罪刑法定原则。刑法实行多年了，对于寻衅滋事罪，虽然司法解释进行了扩张，还要坚持符合法律的构成要件，有一定入罪门槛。强迫交易罪必须使用暴力、威胁手段。这样法定构成要件不能突破。
一般滋扰，没有对人使用暴力，但是加上恶势力的背景或方式，才能认为是软暴力。这种软暴力必须与刑法中规定的暴力或威胁具有等置性，才能认为具备强迫交易罪、敲诈勒索罪、妨害公务罪、黑社会组织罪等的暴力、威胁要件。第二，讲理性，对于具备黑社会性质组织特征的，以雷霆之势扫黑除恶、定罪处罚，在座的估计都会赞同。大家关注点集中于恶势力和软暴力。软暴力和恶势力就是多次从事有组织的暴力违法犯罪活动。其中，即使暴力致人轻伤的，按照故意伤害罪追究刑事责任也只是轻罪。至于滋扰，两种，一种是一般滋扰，一种是恶势力背景或恶势力方式的滋扰，这个滋扰行为自身过去充其量也只是按照治安违法行为处理。现在成为扫黑除恶刑事政策打击的重点，原因还是刑法入罪门槛太高、司法机关、公安人员干预、制止不力分，导致这种滋扰行为泛滥，成为乱象。
既然如此，还是回到原点即滋扰行为自身的性质和危害，重视对这类违法行为进行及时、有效的干预，打早打小。预防犯罪，重要的不是惩罚的严厉性，而是惩罚的必至性或及时性，使违法行为受到及时的干预和处置。一旦有人实施滋扰行为，公安人员及时介入、立即把人带到公安局处理，拘留、罚款，关上五天、十天，就老实了。也不至于坐大形成恶势力。如于欢案，十几个人为讨债跑到于欢母亲的工厂里面滋扰、非法拘禁，这是违法的。
如果警察来了，二话不说，把这些非法侵入他人工厂恶讨者统统驱离，并且禁止再次进入子滋扰，否则拘留法办。问题就解决了，也不至于发生后面持续的不法侵害、辱母时间，也不至于发生于欢奋而防卫造成一死三重伤的后果。期待扫黑除恶雷霆执法风暴之后，通过常规的严格、及时的执法行动，维护社会秩序。
黑恶势力案件中财产的处置问题，刑法第64条规定了犯罪关联物的没收，其关键点，必须证明该财产与犯罪的关联性，必须是犯罪所得之物、犯罪所生之物、用于犯罪之物（犯罪工具），或者本身违法之物也就是违禁品，应当予以没收。实施这种没收，必须证明该财产和犯罪的关联性，不能证明的不能没收。
此外，还有一般没收。一般没收虽然不要证明财产和犯罪的关联性，但这是一种刑罚方法。这种刑罚方法，在私有财产神圣不可侵犯成为宪法原则后，就被很多国家所废止。一般没收适用于有组织的黑社会犯罪是可以的。对于轻微的犯罪，因为刑法有一个比例原则，不能够适用一般没收。没收财产刑是没收合法财产作为对罪行的惩罚，目的是剥夺其犯罪能力，通常针对富可敌国的有组织的犯罪，危害国家安全公共安全的严重犯罪，不是这样严重程度的犯罪，不应该动用没收财产刑。无论是犯罪关联物没收还是没收财产刑的适用，都应该要保护善意第三人的利益，善意第三人的利益不应当因此受到损害。
最后，谈谈林小青律师被指控涉黑恶犯罪的案件。
第一，从共同犯罪的构成要件讲，成立共同犯罪必须具备二要件：其一主观上应该有共同犯罪的故意或共谋，其二客观上参与了共同犯罪活动。如果不具备二要件或缺乏二要件之一的，不成立共同犯罪。
关于是否具有共同犯罪故意？林小青作为执业律师在为有关贷款公司提供法律服务时，可能对有关公司有“套路贷”行为是知情的，但是他未必认识到这是犯罪行为。因为对于“套路贷”的危害性有一个逐渐认识的过程，对套路贷进行抑制、整治乃至于打击，也就是近一、两年的事情。林小青为有关贷款公司从事法律顾问工作，以当时刑法理论和司法实务认知水平，难以认识到是涉嫌违法犯罪的行为。
“套路贷”本身不是刑法上的罪名，套路贷符合刑法中诈骗罪、敲诈勒索罪构成要件的，才认为是刑事犯罪。涉嫌诈骗罪通常是要虚增债权、并且通过“套路”骗取借款人巨额财物，比如制造虚假支付凭证，制造借款人违约或借口借款人违约，进行虚假诉讼等，获取超出高利之外的非法利益。套路贷本身不是刑法中的罪名，定罪还是定诈骗罪、敲诈勒索罪、强迫交易罪、虚假诉讼罪等罪名。如果索债手段触犯刑律的，比如侵犯借款人人身的，可以成立非法拘禁罪、寻衅滋事罪等。作为执业律师，在给有关小贷公司提供法律服务时，对于小贷公司的贷款、催债方式是不是涉嫌犯罪，应有所认识。
关于是否具有共同犯罪的行为？如果林小青律师依法履行律师职责，要求接受其法律顾问服务的小贷公司合规经营，遇到借款人违约的，依照法律为小贷公司维权，这是依法履行法律顾问职责、提供法律服务，这样的行为不能认为是共同犯罪行为。两者之间要严格的区分开来。尤其是关于敲诈勒索罪，声称通过法院提起民事诉讼催债的，这种方式合法，不应当构成敲诈勒索罪。因为发生的经济纠纷、提起民事诉讼维权这是合法正当的方式，是应当鼓励索债、催债方式，不构成敲诈勒索罪。认定林小青构成小贷公司套路贷过程中犯诈骗罪、敲诈勒索罪的共犯，必须具备构成共同犯罪的主观要件和客观要件。
第二，律师为客户提供法律服务，因履行职责需要，应当获得合理的豁免。律师履行职责，赢得客户的尊重、信任，也是为了整个律师行业获得客户的信任，应当尽职尽责为客户服务，有为客户保密的义务，尽职提供服务的义务等等。这涉及到整个律师行业的信誉问题。
因此，对于律师提供法律服务，应当考虑其职业的特殊性以及与客户的特殊关系，当发生义务冲突时，应有合理的豁免。一方面作为职业律师在执业时，要自律；另一方面，考虑他的职业角色，提供服务的特点，以及律师行业生存的需要，应该给他们一定的宽容度或者合理的豁免。这是律师职业生存和发展以及保障律师维护委托人的合法权益必要的让度，必要的容忍。律师提供法律服务，如同军队中随军的神父提供的宗教服务，随军医护人员提供的医疗服务，他们是非战斗人员，他们提供的服务不能等同于战斗人员战斗行为。律师提供法律服务，与其服务对象的违法犯罪活动，有所区别，不能视同共同犯罪关系。
今天就说这些。我们看了《四个意见》以后，也感觉需要学习才能跟上国家刑事政策和司法实务的新进展。今天参加这个会，听了各位大律师的发言，受益良多。谢谢！
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