尚权推荐 | 左卫民、莫皓：政治机关如何打造法治产品 ——以监察证据为切入点_专题报道_资讯_尚权刑辩网

摘要：监察体制改革后，作为政治机关的监察委员会承担了收集监察证据的法治任务。针对这一新现象，需要回应为何由监察机关排他性承担此项任务，能否完成、如何完成法治化证据产品的打造重任等问题。针对如何打造法治产品，需要在观念层面高度重视《监察法》规定的证据标准，在主体层面构建法律化运作主体，在制度层面构建程序化、规范化的运作机制和标准，以及在机制层面进一步强化内外部控制。

关键词：监察体制；政治机关；法治产品；监察证据

2018年3月20日，十三届全国人大一次会议表决通过了《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》），其重要性不仅体现在反腐败国家监督体系的正式确立，也表现在反腐败工作的进一步法治化。相应地，一些关涉刑事诉讼的新现象、新问题浮出水面，其中一个特别重要的问题是监察证据的收集：为何由作为政治机关[1]的监察委员会打造法治产品，尤其是如何打造法治产品——即经得住检验的监察证据，这是一个仍未被充分关注的问题。特别是在中央层面不断强调要持续推进反腐败工作法治化、规范化，强化纪法思维特别是程序意识的背景下，这个问题值得重视。[2]对此笔者拟提出些许浅思，以就教于同仁。

一、一种新变化：政治机关打造法治产品

监察体制改革之后，在宏观层面被界定为政治机关而非法律机关的监察委员会具体承担了包括职务犯罪证据材料收集在内的腐败犯罪调查职能，取代了原来由法律机关承担的职责。《监察法》第33条“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致”的规定，对监察证据的生产提出了法治要求，表明打造法治化证据是《监察法》的题中之义。在职务犯罪审判中，监察证据已经开始登门入庭并且可以预见今后还将广泛应用。在依法治国和以审判为中心改革背景下，这种政治属性与法治要求的关系如何平衡，具体而言由政治机关打造的“新型”法治产品能否成为法官、检察官做出决策的证据基础，能否经得住辩护方的质疑和公众的评价，无疑是重要的现实问题。

众所周知，长期以来反腐败领域实行党内反腐与司法反腐的双重机制。以领导干部重大腐败案件为例，首先是由党的机构来进行党内调查，形成党内证据材料和结论，并在认为构成犯罪的情况下移送刑事诉讼机关进行职务犯罪侦查。但相应的党内证据材料特别是询问笔录、证人证言等言词证据并未随案移送，而是由职务犯罪侦查机关另起炉灶，按照刑诉法要求特别是侦查程序规范形成侦查证据。由此，标准、普适、惯有的证据生产模式是由诉讼机关按照诉讼标准生产用于审判的诉讼证据。

然而，监察体制改革打破了传统的诉讼证据形成模式，代之以监察机关依据《监察法》的规定收集准用于诉讼的监察证据。原来司法机关内专门行使反腐败职能的部门不复存在，人员也已基本转隶归属到了新成立的国家监察机关之中，成为监察人员的一部分。然而，人员的隶属虽然发生了转变，却并未从制度上成建制的整体移送，监察机关并未专门成立职务犯罪调查部门与原检察机关职务犯罪侦查部门对应，转隶人员也未全部成为专司职务犯罪调查的人员，而是被各级各地的监察机关按需分散到了各个部门，可能继续从事职务犯罪调查工作，也可能司职其它工作，但无论如何都不必然等于职务犯罪调查人员。这种身份和职责的转变意味着并不由监委的职务犯罪调查人员包括转隶监委的原检察人员按照过去的诉讼标准取证，而是在不同法律的指引下收集证据。[3]这样收集的证据或许难以简单称之为“诉讼证据”。

总之，改革意味着格局的调整：从“两名厨师，分灶做饭”走向“一名厨师，单灶做饭”。如果说过去职务违法、犯罪调查（侦查）是“两名厨师，分灶做饭”：纪律检查机关专做用于党内处分的“饭”，检察机关掌勺用于刑事审判的“饭”。那么监察体制改革之后“两名厨师”变为“一名厨师”：由监察机关单独“下厨”，烹饪用于审判“饭”。问题由此而来：过去习惯按纪委的规矩、口味做饭的“厨师”，能否转换思路按照审判的口味“做饭”，做出的“饭”能否满足法官、律师与公众的口味，能否比得上检察机关的“厨艺”，，一系列问题值得思考。

二、解读：为何由政治机关打造法治产品

毫无疑问，此种转变的实质是监察机关取代检察机关排他性地承担了职务犯罪调查和控方证据生产的职责，由此产生的结果是监察证据成为控诉证据并最终成为审判证据。为何要由监察机关打造法治产品，或者说为何监察证据能取代检察证据，是在回答监察机关如何打造法治产品的问题之前，必须要解读与阐明的。

解读之一，这种转变出于反腐败工作需求的考量。一方面，过去长期推行的是双重反腐败体系，自然历经双重调查，形成双重材料、双重证据和双重结论，这可视作一种反腐资源的浪费。有论者认为“这种双元体制存在机构分立、力量不集中的缺陷，纪律检察机关与检察机关的侦查工作形成重复、交叉，降低反腐败效率。”[4]因此，监察体制改革将双重反腐资源重新整合、优化，把党内标准、党内材料与诉讼标准、诉讼材料一体化，形成反腐败职能的统一化，毋庸置疑更符合高效、集约的反腐要求。另一方面，在十九大提出了“巩固压倒性态势，夺取反腐败斗争压倒性胜利”背景下[5]，决策者或许认为反腐工作更宜由强势、权威的反腐机构继续引领、推动，而非由受到刑诉法“掣肘”的诉讼机关来承担。尤其是在当下以审判为中心的改革目标下，审判机关在话语层面应当享有中心地位，若将监察机关置于诉讼机关的语境下其强势地位很可能会与审判机关产生冲突、竞合。

解读之二，这种转变具有法理上的承继性。尽管检察机关对于前期党内反腐形成的材料处理方式是另起炉灶，但必须指出事实上党内反腐、司法反腐两种机制具有一定程度的同质性，集中表现在两套程序产出的证据产品具有相当程度的相似性，侦查证据往往是在党内材料大框架的基础上，甚至是在党内材料的规范性、方向性引导下生产出来的，党内处理结论特别是认为构成犯罪的事实往往潜移默化影响了甚至直接构成了司法处理的事实基础，这种处理的一脉相承形成了法理一体化的某种基础。

解读之三，从大视野的角度，现代国家机关（不仅仅是诉讼机关）都具有一定程度的程序化、法律化行动逻辑，且业已表现出据此生产准用于诉讼的证据产品的能力、趋势和现实。倘若稍微放宽视野，便可以发现准用于审判的证据产品并不都是只限于诉讼机关去生产。例如2012年刑诉法修改便放宽了行政机关收集证据的使用限制，赋予了行政机关收集的物证、书证等客观证据以证据合法性地位。[6]行政诉讼也是如此，不仅是行政机关甚至包括原告提出的一些证据、主张都是源于行政机关的行政活动，法院裁决往往也是建立在行政机关按照行政程序收集的行政证据基础上。由此观之，现代国家机关在某种程度上都具有法定机关、程序机关的角色定位、规制与偏好，都可以且应当依照相应程序生产证据产品，并且往往被运用于司法实践中。从广义司法产品的角度出发，非诉讼机关收集诉讼证据并在审判中加以运用有章可循，由作为国家反腐败机构的监察机关而非诉讼机关来收集诉讼证据自然也就不是无源之水。

三、建言：如何打造合格的法治产品？

在分析了这一新现象的产生并解读了这一变化正当性的基础上，需要回答的问题便是：监察机关能否打造出法治产品，以及如何才能打造合格的法治产品？

（一）政治机关能否“做好法律饭”？

前述分析阐明了监察机关的调查活动产出的证据产品具有了“准用”于审判的正当性基础，但仍需回答的是，监察机关不仅需要“做饭”，还要做出带有“法律风味的饭”，这其中需要遵循何种原则，践行哪些步骤，如何掌握火候，离不开《监察法》、刑诉法“菜谱”的指引。特别值得思考的是：未接受刑诉法规制的监察机关，在职务犯罪调查活动中能否像检察机关一样生产出适用于审判的法治化证据产品？对此，笔者持谨慎的肯定态度，认为监察机关有能力完成打造法治产品的任务。主要基于以下理由：

第一，依法治国大背景的推动。从十八大尤其是十八届四中全会以来，依法治国上升为在中央层面全面推进的治国理政方略。[7]在依法治国的东风劲吹下，以审判为中心的改革等一系列司法改革举措正以前所未有的速度落地生根，在某种意义上，监察体制改革也是依法治国在反腐败领域的制度投射。所以，其在宏观层面上是不容忽视的时代背景，在具体运作层面更是反腐过程中不可僭越的“红线”：依法反腐包括依法进行职务犯罪调查当然是依法治国理念的题中之义。

第二，法治化的角色转变。从党的纪律检察机关到兼具国家监察机关和党的纪律检查机关双重角色的转变本身就是一个法治化的过程。这突出表现于机构运作的依据上，过往纪律检查机关运作主要依据是党内条例、规定，而在与监察机关合署办公以后，还被纳入到了国家法律的规制框架内，尤其是职务犯罪调查活动主要依据法律规定展开，党内规定、条例不再是唯一的指挥棒，这在某种意义上实现了“依法治国和依规治党的有机统一”[8]。

第三，《监察法》本身的积极回应。其回应的基本方式笔者称之为“含蓄的法律化”。一方面没有界定自身为司法机关，并且着重强调其政治机关属性；但另一方面，《监察法》中诸多立法表述包括相应的规范实际上是在往法律化、程序化方向发展：如以规范化留置取代两规措施，取消长期被诟病的两规措施；强调配合与制约，体现了法治化权力间的相互制衡。有论者甚至认为《监察法》关于取证程序与调查措施的立法全面向刑事诉讼程序靠拢。[9]在某些具体规定的法治化上，还走在了《刑事诉讼法》前面，例如刑事拘留措施中仅要求通知家属，而采取留置措施后不仅应当通知家属，还要求通知被留置人所在单位。再如，现行《刑事诉讼法》尚未明确以审判为中心的观念，[10]而《监察法》中“以审判的要求和标准收集、固定、审查、运用证据”的规定则在某种程度上先行吸收并呈现以了以审判为中心的改革成果。这种态度或许反映出高效反腐与依法治国这两种政法目标的相互博弈与共生。[11]当然，这种回应的程度、力度还未走得很彻底，特别是在是否允许律师介入与留置措施外部审批两个问题上还“意犹未尽”，但这两个问题的有限回应并非是决定《监察法》“成败”的唯一关键因素。在整体上并不影响对《监察法》法治化的正面评价。

第四，监察机关的人员配备正在向法治化发展。尤其是检察机关转隶人员大多长期工作在职务犯罪侦查一线，对职务犯罪侦查的依法开展有深刻的认识和丰富的经验，这部分转隶人员在今后监察机关的相关业务开展中可谓“广阔天地，大有可为”，很可能成为职务犯罪调查活动的主力军（实际上不少地方监委工作中即在案件审理、犯罪调查部门充分配置与发挥其作用）。并且，不论其是否继续从事职务犯罪调查，其在检察机关长期熏陶养成的法治化、程序化、规范化思维方式与行事习惯，在客观上对于整个监察机关运作观念的法治化或许将起到作用。

第五，设置了中国特色的监察机关自控机制。尤其是对于调查活动中涉及被调查人人身自由等基本权利的调查措施，其适用需要通过监察机关内部的自我把控。包括留置措施的层层审批程序，技术调查措施严格的批准手续，也能在一定程度上保证职务犯罪调查中监察权的规范行使。

综上，虽然可以理解对“监委厨师”“厨艺”的质疑，但制度本身的建设和发展也在不断对其进行回应和消解。应当在容认可能缺憾的基础上，客观、理性看待监察机关调查活动的相关制度建设在限度内所做的努力，尤其是与历史上的党内反腐措施相比，当下改革在法治化、规范化、透明度方面的进步是显而易见的，因此，对新的“监委厨师”有理由秉持足够的信心。

（二）有何“做饭的法门”？

上述分析仅仅是从既有监察立法的角度对监察机关能否打造法治产品的总体性预测、判断，并非意味着现有制度建设能够充分满足打造合格法治产品的要求。尤其是监察机关在实践中如何生产出适应审判为中心改革要求的证据产品，还有待于在理念、主体、制度和机制几个层面逐步落实与完善。

1.理念层面：高度重视《监察法》确立的证据标准

尽管与《刑事诉讼法》相比，《监察法》缺乏一整套较为完善、具体的调查程序，特别是取证程序规范相对缺失，但《监察法》设置了遵循刑事审判关于证据的要求和标准这一结果控制原则，这相当于一种过程控制规范的替代机制，因为从效果角度而言，要生产出类似的产品，程序机制需在实质上类似。这一实质标准应当发挥关键作用，即按照审判证据的标准来审查、评价和运用监察证据，据此实际上可以把监察证据与审判证据几乎划等号。在实践中直接以审判证据的标准来要求调查（侦查）证据，有利于杜绝调查阶段适用调查证据标准，审判阶段适用审判证据标准的状况。从某种意义上讲，这种将程序最终阶段标准“前置”的做法可能更为严格，因为过去侦查证据只需符合侦查证据标准，而现在“一步到位”地要求达到审判证据标准。因此，高度重视此职务犯罪调查证据标准的理念并一以贯之，是当前条件下行之有效的弥补性、替代性机制，并且很可能起到意料之外的正面效果。

2.主体层面：构建法律化的运作主体

首先，需要匹配相应的专职机构，可以考虑在监察机关内部建立统一化职务犯罪调查部门，将其与履行党内监督、处置职能的部门区分开来，专司职务犯罪调查。相应地，还应单独成立职务犯罪审查部门，或者因地制宜考虑将过去纪委内部的案件审理室做适当扩充和调整，作为后期审查把关的部门，专门审查职务犯罪调查部门证据收集情况，包括审查证据收集程序中的合法性问题，提前筛查非法证据，并提出证据运用和法律适用的法律意见，这方面可以借鉴公安机关的法制部门设置，建立监察机关内部的“法制办”。

其次，职务犯罪调查部门和职务犯罪审查部门的人员配备、业务观念都应具备相当程度的专业化水平。这就需要充分发挥检察院转隶人员的作用，尤其是前自侦部门具有丰富职务犯罪侦查经验的一线人员，同时对职务犯罪调查行为进行审查的人员都应当有法律文凭、经验的要求，可考虑要求其具有法律职业资格证书。

3.制度层面：构建程序化、规范化运作机制和标准

专门构建针对职务犯罪调查的程序化、规范化运作机制和标准。《监察法》既有实体法内容，又有程序法规范，既带有组织法特点，还兼具行为法色彩，[12]这样的综合立法模式决定了其细化程度的有限性，对于职务犯罪调查的程序规定较为粗略，尤其是按照审判要求的证据标准略显概括性、统领性，缺乏《刑事诉讼法》那样的对侦查活动的程序化制约。对于过去在党的纪律检查机关中从事党内调查的人员，长期习惯的是隐秘化、迅速化、强势化的调查取证方式，难以据此展开符合法治化、规范化要求的职务犯罪调查活动，尤其是难以有效规制其取证行为。由此，在制度层面需要打造规范化甚至准司法化的调查程序运作机制，制定与完善相应程序立法：尽快出台相应的法律法规、实施办法或者操作细则来明确、细化职务犯罪调查活动，例如专门的职务犯罪调查法、职务犯罪调查规则、职务犯罪监察证据规范要求等，其基本思路在于程序化与公正化兼具。

4.机制层面：进一步强化内外部控制

内部控制如何进行？对此问题前文已论述了中国特色的监察机关自控机制，此处不再赘述。这里着重论析如何强化外部控制，笔者以为主要在于以下几方面：

首先，建立与检察机关良性的配合制约关系。一方面，要践行“制约模式”，[13]适当强化对监察机关制约。《宪法》、《监察法》已经先后界定了监察机关与其它机关是相互配合、相互制约的关系，检察机关作为相互配合的重要主体，从监察体制改革三地试点到现今在全国范围内铺开，较多在探索如何与监察机关更好地衔接，也接连出现创新性的配合、衔接机制。尽管检察机关积极探索相互衔接的机制创新，是为了推动监察体制改革落地生根，保障今后的职务犯罪案件审查起诉工作能更顺畅开展，但在积极响应反腐败的政治风向影响下，不免令人担忧“过度配合、制约不足”。在审判为中心的格局之下，监察机关更要接受检察机关的引导，尤其是在监察证据的收集与运用方面。因为检察机关是审判活动的直接参与者、亲历者，相比于监察机关，其更能深刻、透彻的理解何为符合“审判的要求与标准”，更能把握何为需要排除的非法证据，也就更能为合格监察证据的生产保驾护航。因此，在立法与实践层面要更加强调检监关系的“制约模式”，在审查起诉阶段切实发挥法律监督机关的作用，对监察机关的证据进行依法审查，切实履行退回补充侦查、自行补充侦查的职能，[14]从诉讼程序后置阶段的角度发挥检察机关制约作用。值得一提的是，在此次刑事诉讼法修改中，对上述问题已有所关注。[15]另一方面，要建立制度性的检察机关提前介入机制。强调检察机关的制约作用并非要全盘否决配合关系，事实上一味地采取事后制约的方式很可能意味着退回补充调查或者自行补充侦查，造成国家资源的重复使用。因此要鼓励检察机关适当的提前介入监察程序，引导监察机关相关部门按照审判的标准尤其是审判为中心的标准来收集证据。

其次，充分发挥审判机关的中心作用。审判机关作为诉讼程序的最后一道“关口”，理应严格把好法律的底线。尤其是要发挥审判在诉讼阶段中的中心作用，防止出现“监察中心”影响审判权的独立行使。如若出现监察证据不符合审判证据的标准等情况，审判机关要勇于、敢于排除非法证据。

最后但并非不重要的，探索律师的适当介入机制。“刑事诉讼的历史就是扩大辩护权的历史。”[16]无论依照刑诉法相关规定或者从比较法的视野出发，允许律师介入都是应有之义。而《监察法》对于律师介入问题的回避，某种程度上是人权保障在让位于办案需要。考虑到监察机关调查案件的特殊性，适当留有余地的折中方案较为适宜、可行，但应该逐步探索在调查中例如留置阶段律师的适当介入机制。某种意义上讲，律师的介入，不仅仅在于保障被调查人的合法权益，也在一定程度上监督监察机关严格遵守调查程序，减少违法违规取证，间接提高了监察产品的“合格率”。

注释：

[1]关于监察委员会是政治机关的表述，可参见：赵乐际：《以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导坚定不移落实党的十九大全面从严治党战略部署——在中国共产党第十九届中央纪律

检查委员会第二次全体会议上的工作报告》，《人民日报》2月13日。中央纪委宣传部：《深化国家监察体制改革健全党和国家监督体系》，《求是》2018年第9期。中央纪委国家监委法规室编《<中华人民共和国监察法>释义》，北京：中国方正出版社，2018年，第62页。《中国纪检监察报》评论员文章《依规依纪依法履行好纪检监察职责》，《中国纪检监察报》2018年5月30日，等等。

[2]习近平：《习近平在中共中央政治局第十一次集体学习时强调持续深化国家监察体制改革推进反腐败工作法治化规范化》，《人民日报》2018年12月15日。

[3]官方话语指出：“反腐败针对的职务犯罪区别于一般刑事犯罪，国家监察法也区别于刑事诉讼法；监察机关行使的调查权不同于刑事侦查权，不能简单套用司法机关的强制措施。监察机关调查职务违法和职务犯罪适用国家监察法，案件移送检察机关后适用刑事诉讼法。”由此可见，监察机关在职务犯罪证据收集时适用《监察法》而非《刑事诉讼法》的规定，监察机关收集证据的职权不受刑事诉讼程序的规限。参见《使党的主张成为国家意志》，《中国纪检监察报》2017年7月17日。

[4]陈光中、邵俊：《我国监察体制改革若干问题思考》，《中国法学》2017年第4期。

[5]杨晓渡：《推动全面从严治党向纵深发展》，《人民日报》2017年11月15日。

[6]《刑事诉讼法》第54条第二款：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”

[7]十八届四中全会是党在中央全会上第一次以专题形式讨论依法治国问题。十九大又提出全面依法治国，成为基本治国方略之一。并且成立中央全面依法治国领导小组，提供了组织保障。

[8]习近平：《决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》，《人民日报》2017年10月19日。

[9]陈卫东、聂友伦：《职务犯罪监察证据若干问题研究——以<监察法>第33条为中心》，《中国人民大学学报》2018年第4期。

[10]参见魏晓娜：《以审判为中心的刑事诉讼制度改革》，《法学研究》2015年第4期。

[11]左卫民、唐清宇:《制约模式: 监察机关与检察机关的关系模式思考》，《现代法学》2018年第4期。

[12]参见马怀德：《再论国家监察立法的主要问题》，《行政法学研究》2018年第1期。

[13]参见左卫民、唐清宇:《制约模式: 监察机关与检察机关的关系模式思考》，《现代法学》2018年第4期。

[14]参见左卫民、安琪：《监察委员会调查权：性质、行使与规制的审思》，《武汉大学学报》（哲学社会科学版）2018年第1期。

[15]例如《刑事诉讼法》新增的第170条“人民检察院对于监察机关移送起诉的案件，依照本法和监察法的有关规定进行审查。人民检察院经审查，认为需要补充核实的，应当退回监察机关补充调查，必要时可以自行补充侦查。”