尚权关注丨电信网络诈骗意见的亮点与遗憾

在民众“苦电信诈骗久矣”的背景下，司法机关却因为电信网络诈犯罪存在的地域管辖难确定、犯罪事实难认定难、法律规定难适用等问题，一直难以发力的背景下，12月20日上午，两高一部发布了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）。《意见》不仅针对司法实践的常见疑难问题一一予以回应，且内容翔实，对大量一线司法人员无异于久旱逢甘霖。

最引人瞩目的是，这次《意见》正文有5518字，是近年来，最高法院会签的类型化犯罪法律适用中，文字最多的一个规范性文件。此前只有2010年最高法院《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，作为综合的规范性文件，字数超过《意见》。尽管两高都未将“意见”视为司法解释，其效力位阶低于《解释》的。但“解释”言简意赅，无法对实务中遇到的各种问题提供详实的解决之道，在当前电信网络诈骗犯罪猖獗之际，“意见”的形式更为务实。尽管《意见》内容极其庞大，自己尚在进一步学习中，但初读之下就发现亮点频现。

一、破解地域管辖难

电信网络诈骗犯罪迅速蔓延和泛滥，主要原因是网络提供的便利。犯罪嫌疑人潜伏海外，可以毫无障碍的面向全国实施诈骗。司法机关只能画地为牢，对本地报案案件有管辖权。查处网络犯罪能力强的司法机关未必能发现本地被害人的案件，而本地被害人报案的司法机关也难以发现恰好实施诈骗犯罪的嫌疑人。即使司法机关能够发现犯罪嫌疑人，根据《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》（以下简称《网络犯罪程序意见》）规定，“网络犯罪案件由犯罪地公安机关立案侦查。必要时，可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查。”随着网络信息技术的不断深入发展，虚拟世界中地域界限甚至国界的划分逐渐淡化，而一些网络诈骗犯罪分子为了逃避打击，通过技术手段使得网络接入地、犯罪地无法查证确认。侦查机关发现此类犯罪线索后，往往受制于没有管辖权，而无法采取进一步的侦查措施，只能通过层报最高法、最高检、公安部指定管辖，周期较长，往往贻误战机，导致很多重要证据无法及时收集，影响案件质量。

《意见》规定：“公安机关立案、并案侦查，或因有争议，由共同上级公安机关指定立案侦查的案件，需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的，由该公安机关所在地的人民检察院、人民法院受理。”仅看这一条，无法得出受案的人民检察院和人民法院是否需要报请上级指定管辖的结论。对比2014年的《网络犯罪程序意见》就会发现差异所在。《网络犯罪程序意见》第5条也规定了类似情形“需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的，由该公安机关所在地的人民检察院、人民法院受理。”同时，在第8条又进一步明确，“人民检察院对于公安机关提请批准逮捕、移送审查起诉的网络犯罪案件，第一审人民法院对于已经受理的网络犯罪案件，经审查发现没有管辖权的，可以依法报请共同上级人民检察院、人民法院指定管辖。”

易言之，新的《意见》只是要求公安机关所在地的人民检察院、人民法院受理案件，不在要求依法报请共同上级人民检察院、人民法院指定管辖。也就意味着侦查管辖的效力及于后面的起诉管辖、审判管辖。这应该是改革开放以来，刑诉法相关解释、规范性文件中第一次在类型化的案件中，同意侦查管辖的效力及于后面的起诉管辖、审判管辖。

二、证据和事实认定的三大突破

传统诈骗案件一般由犯罪分子对被害人直接实施诈骗，从预谋到接触被害人，在现实空间都会留下大量痕迹，不仅有证人证言、被害人陈述等完整的言词证据，还可以调取监控录像、行车轨迹、住宿出行记录等系列客观证据。但网络电信诈骗案件，都发生在网络空间，被害人在接到电话或者短信后，资金就被转移，不知道对方是谁，没有接触空间。该种情形下，被害人无法陈述作案手段和犯罪嫌疑人的基本情况，而一个窝点的十几名犯罪嫌疑人每天用同一个剧本接打电话，也不确定谁被自己所骗。如用传统的印证规则，因无法建立不同犯罪团伙与被害人之间的一一对应关系，很难认定事实。此外，当前电信诈骗的技术花样不断翻新。新手法就像病毒一样会不断的升级换代，而整治手段就如同新药研制一般：只能待病毒出现才能对症下药，慢人一步。特别是当前大规模的电信诈骗已经是集团犯罪，有完整的毁灭罪证、对抗侦查的一套培训体系。如境外电信诈骗窝点，原则上组建三个月就必须就地解散人员，毁灭所有证据，另行招募人员再开辟新的犯罪场所。这就导致即使发现了诈骗窝点犯罪线索，也无法核实证据。因此，《意见》出现了多处亮点。

1、《意见》新增了二处事实认定的推定规则。一是考虑到因犯罪嫌疑人、被告人故意隐匿、毁灭证据等原因，致拨打电话次数、发送信息条数的证据难以收集的，《意见》规定可根据经查证属实的日拨打人次数、日发送信息条数，结合犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的时间、犯罪嫌疑人、被告人的供述等相关证据，综合予以认定。类似的规定在2013年两高《办理盗窃刑事案件的司法解释》等司法解释也出现过对于盗窃电力、燃气、自来水等财物，盗窃数量无法查实的，司法解释规定以盗窃前六个月月均正常用量减去盗窃后计量仪表显示的月均用量推算盗窃数额；盗窃前正常使用不足六个月的，按照正常使用期间的月均用量减去盗窃后计量仪表显示的月均用量推算盗窃数额。

二是在考虑到电信网络诈骗案件被害人数众多难以一一取证的实际情况，更考虑到，有些案件因取证手段的局限无法找到被害人，但是账册、银行卡交易纪录或者业绩单等客观性证据足以证实诈骗行为既遂。《意见》规定，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。类似规定在2014年两高一部的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》也运用过。因为办理非法集资刑事案件中,司法机关有时受条件限制无法逐一收集集资参与人的言词证据,意见就规定可结合已收集的集资参与人的言词证据和依法收集并查证属实的书面合同、银行账户交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证、审计报告、互联网电子数据等证据,综合认定非法集资对象人数和吸收资金数额等犯罪事实。

2、首次明确了境外司法机关获得证据的采信问题。此前，只有最高法院刑诉法解释有审查境外证据的要求，并明确材料来源不明或者其真实性无法确认的，不得作为定案的根据。也要求当事人及其辩护人、诉讼代理人在境外取证的证据材料应经所在国公证机关证明，所在国中央外交主管机关或者其授权机关认证，并经我国驻该国使、领馆认证。但是，从未有司法解释或者规范性文件明确规定过国外司法机关在境外获得的证据如何采信。由于国际司法的差异，国外司法机关获取的大量证据，特别是客观性证据一般没有提供单位盖章、提供人签字等符合国内形式的要求。对此前司法办案中，对国际合作执法的大量客观证据，在因不符合国内证据的形式要件，大多数未被采信，导致很多案件未被认定。

这次《意见》明确，依照国际条约、刑事司法协助、互助协议或平等互助原则，请求证据材料所在地司法机关收集，或通过国际警务合作机制、国际刑警组织启动合作取证程序收集的境外证据材料，经查证属实，可以作为定案的依据。公安机关应对其来源、提取人、提取时间或者提供人、提供时间以及保管移交的过程等作出说明。

三、法律适用的三大亮点1.认定犯罪集团，解决共犯认定难问题诈骗犯罪窝点中的嫌疑人一般是各自独立实施诈骗活动，对其他人实施的诈骗大多一无所知。很多案件依赖电子证据、客观证据可以证实某个犯罪诈骗窝点有诈骗行为，但无法确定具体的实施人。犯罪嫌疑人往往也会辩解，“到诈骗窝点后并没有马上从事诈骗活动”、“在被害人被诈骗时自己并未施行诈骗”或者“没有打成功过诈骗电话”。在这种情况下，如要查清每个人具体的犯罪事实，就会成为“不可能的任务”。因此，只能借助于共犯理论认定整体犯罪。《意见》规定，多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。并明确“参与期间”，从犯罪嫌疑人、被告人着手实施诈骗行为开始起算。有效解决了司法实践中如何认定犯罪事实的困难。2.提供钓鱼软件、技术服务、个人信息等八类帮助的人员如何认定罪名问题 。我们在办案过程中发现，大量的电信网络诈骗案件以诈骗集团为核心，周围分别有提供公民个人信息、诈骗剧本、转账银行卡、技术保障、取款帮助的人员。这些不同的犯罪团伙，术业有专攻，相互之间少有交叉，但都成为诈骗犯罪链条不可或缺的一部分。如国内的部分软件服务人员，为诈骗团伙提供改号软件、通话线路等技术服务，是电信诈骗犯罪的基础，危害极大。但这些技术人员与实施诈骗的嫌疑人之间互不相识，从不联系，也未抓获具体的诈骗实行犯，能否定罪争议较大。《意见》规定，对于包含上述情形的八种行为，只要明知他人实施电信网络诈骗犯罪，就以共同犯罪论处，3. 明确了招摇撞骗在电信网络诈骗罪中的适用问题。大量电信诈骗能够成功的原因就在于，犯罪嫌疑人冒充了司法机关、公安机关、税务机关、教育机关等国家机关工作人员精准的点对点诈骗。其危害性较大也在于，一方面欺骗了被害人的财物，另一方面，让公权力机关的信任度大大降低，以至于包括央视在内的媒体都提出类似“公检法”电话一律不接等方法应对电信诈骗。因此，此类犯罪也严重侵犯了国家机关的威信及其对社会的正常管理活动。但由于类似的诈骗犯罪都是电话中进行，没有面对面的欺骗行为，对是否可以认定为招摇撞骗罪，在实践中一直有争议，国内也罕有以此罪处理的个案。《意见》明确了，冒充国家机关工作人员实施电信网络诈骗犯罪，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。也就是认为国家机关工作人员实施电信网络诈骗犯罪可以构成招摇撞骗罪，对大量犯罪窝点中没有发现诈骗既遂证据，又查不清拨打电话次数的，就可以此罪名定罪处罚。另外，还需要注意的是，即使以诈骗罪定罪处罚，《意见》也要求，对于冒充司法机关等国家机关工作人员实施诈骗的，属于酌情从重处罚情节。

四、《意见》中的遗憾尽管《意见》无论在证据采信、事实认定、法律适用上都解决了大量实践问题，但不可否认的是，依然有一定的不足和遗憾。特别是在体例编排上略显混乱，事实认定和法律适用经常混用。如，有的事实推定在第三条的依法严惩电信网络诈骗犯罪中，有的就放在第六条的证据的收集和审查判断中；又如，在八种明知他人实施电信网络诈骗犯罪而提供帮助的情形中，第五种的“提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持”和第六种在“提供改号软件、通话线路等技术服务”是否存在包容关系？再如，在八种明知他人实施电信网络诈骗犯罪而提供帮助的情形中其他情形都是行为方式，只有第六种情形规定为：“在提供改号软件、通话线路等技术服务时，发现主叫号码被修改为国内党政机关、司法机关、公共服务部门号码，或者境外用户改为境内号码，仍提供服务的”明显的又附加了主观明知推定的要求，且与后面一款针对八种情形的推定要求明显重复。

但其中最让人疑惑的地方帮助他人套现、取现行为，也就是帮助诈骗团伙专业取款的车手如何认定的问题。为了逃避侦查，电信诈骗犯罪中的取款、转移赃款者被称为“车手”，就是分散于犯罪行为实施地以外的多个地方专门从事取款工作。车手们不负责诈骗，只负责把诈骗集团骗到账上的钱安全而快速地变现。无论台湾地区还是国内部分电信诈骗高发地区，车手已经成为独立的产业链，可向任何诈骗集团接单。但在司法实践中，车手与诈骗实施者分处不同的地区，素不相识,定共犯还是定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪一直争议很大。

《意见》中第三条和第四条中给出了不同的答案，让人倍感困惑。《意见》第三条全面惩处关联犯罪中规定：“多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段，帮助他人转账、套现、取现的。”“为他人提供非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户后，又帮助他人转账、套现、取现的。”均以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。实施上述行为，事前通谋的，以共同犯罪论处。但是第四条规定，帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的，只要明知他人实施电信网络诈骗犯罪，就以共同犯罪论处。

这两条规定的套现、取现行为绝对不是相互排斥的，必然存在包容关系。特别是第三条中标书的“多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段，帮助他人转账、套现、取现的”，是“车手”的典型行为之一。但是前者要求达到事前通谋的程度，后者仅仅要求明知。二者的证明标准截然不同。司法办案中可以发现，证明提供帮助的嫌疑人明知帮助他人诈骗较为容易。但难点在于诈骗实行犯是否知道对方的提供帮助行为，更难正是双方的通谋。因为诈骗犯罪的复杂化，相当多的诈骗集团在中高层对于不同环节的操作了如指掌，但是第一线的诈骗实行者而言，则未必清晰。结合电信诈骗犯罪行为的特殊性可以明确，电信诈骗的实行犯对每一个不同环节具体的帮助行为可能不知情，更不知道具体是谁在提供帮助行为，但应该知道有人在提供帮助。否则海量的公民信息、大量的一次性使用银行卡不可能凭空而至，长期使用的改号软件不可能自行维护，诈骗到“一级卡”的资金也不会自动按照比例转账到个人名下。因此，诈骗实行犯尽管与提供帮助者没有明确的意思联络，不同于典型的共犯，但对不同环节有人提供帮助这一事实是有概括的认识的。如果要求通谋，则势必导致类似行为无法认定为共犯。

对此问题，笔者认为，2011年两高《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条明确规定：“明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处”，也未强调二者之间有共谋或者事先通谋。前文已经说过，《意见》属于规范性文件，不是司法解释，效力低于司法解释。因此，《意见》与司法解释之间的冲突，根据高位法优先适用原则，应当遵从司法解释的要求，也就是只要求明知即可，不需要通谋。