尚权《刑法修正案（九）草案》第三十六条研讨会文字实录

6月30日，针对备受争议的《刑法修正案（九）草案》第三十六条的内容（以下简称：第三十六条），北京市尚权律师事务所组织专家学者以及律师对第三十六条的设立在维护法庭权威与保障律师辩护权利的得失以及在新的司法环境下，如何保障律师的辩护权问题进行了深入的探讨。

研讨会由尚权律师事务所主任常铮主持，她首先介绍了本次研讨会的背景和讨论的主题。

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常铮律师（北京市尚权律师事务所主任）

常铮律师：关于《刑法修正案（九）草案》第三十六条的规定相信大家在网上也都看到了，引起了广泛的争议，特别是律师界反响很强。其实关于这条的规定，去年10月份第十二届全国人大常委会第十一次会议初次审议了《刑法修正案（九）草案》，之后向全社会广泛征集意见。当时对于《刑法修正案（九）草案》第三十四条关于刑法第308条的修改，还有第三十五条关于刑法第309条的修改，争议很大，提出了很多意见。今年6月24日二审稿提交全国人大进行审议，我们看到有这样的改变，关于第三十五条刑法第309条扰乱法庭秩序罪的修改，没有明显的变化，只是条文上二审稿变成第三十六条，关于内容方面，在第三项最后增加了“严重扰乱法庭秩序的”，第四款增加了“情节严重的”，实质上并没有明显的改变。网络上很多律师都发声，对于中国律师的司法执业环境提出了一些意见。我们先让律师讲讲，有请韩嘉毅律师。

韩嘉毅律师

韩嘉毅律师（全国律协刑事业务委员会副秘书长、北京市律师协会刑事诉讼专业委员会主任）

全国律协刑事业务专业委员会副秘书长、北京市律师协会刑事诉讼专业委员会主任韩嘉毅律师：

我现在想讲一个话题，就是怎么样统一思想，我看到有一些学者，在发出不同的声音，这种语境下我觉得发出声音很正常，每个学者都有说话的权利。我注意到有一些律师也开始发出声音，有一篇文章是律师的声音，对我们的质疑提出一些观点和看法。

我所强调我们要面对的是一个大环境，现在的大环境是非常不正常的环境，所谓不正常的环境，指的是我们现在律师和法院的关系不正常，律师自身的关系不正常。我们所谓当律师的人或多或少都有一个情结或者梦想，是基于看到的听到的，看到的刑辩律师的伟光正的形象，所以我们去学法律，当律师。可现实是越来越多的律师不愿意进法院，原因是因为法院太强势了，我们工作中没有职业的尊严，没有职业的成就感、荣誉感。这样的局面不对，肯定有问题，如何改变、如何思考这样的问题，怎么样解决这样的问题。法院过于强势使得很多人不进法院了，我觉得法院制定的司法解释、立法机关制定的法律，应该考虑到这样大的环境和大的局面。不是律师不愿意进法院，而是我们不敢进法院，没有办法进法院，办不了事，办不好事。

再说小一点的环境，《刑诉法》修改的时候，媒体有报道说《刑诉法》修改方方面面都是进步，我们看《刑诉法》修改之后，我们看刑辩率有没有提升，法院和律师和控方的状态有没有改变，如果说《刑诉法》写了保障人权，但是修法之后，根本就没有提升刑辩率，我们这个《刑诉法》修法有没有实现目的？我们再看法庭上，控辩双方地位悬殊、不平等，有没有得以改善？并没有得以改善，我们再看我们的法院，对于当事人和律师强势状态有没有变得更好一些？也没有改变。我们的法官对于公检两家采取的态度，法院有没有树立自己以审判为中心，或者是他是司法环节最后作为说的算的角色地位，自己有没有挺起腰杆站出来说话呢？也没有，还是原来的局面，在这种情况下，我想这样的大环境下，如何让更多的律师参与到活动当中，能够帮助司法机关法院挺起腰杆来，应该让律师有更多的机会，参与到法院的诉讼活动，才可能让这样的局面得以改善，面临这样的大环境，我们的立法，如果有可能让律师们更加远离法院，更加远离诉讼，更加远离刑事诉讼，这样的立法好还是不好？一定要考虑现在的大环境，考虑执业现状，考虑律师的感受。

王兆峰律师

王兆峰律师（北京德恒律师事务所合伙人）

北京德恒律师事务所合伙人王兆峰律师：

我认为单独来看待一个法条，评价一个法条到底是不是合理很难，因为一个法条一个具体的罪名，必须放到一定的背景里面，放到一个罪名群里面，或者是放在一个大的语境中观察，才能够看出这个法条到底适宜不适宜。

现在之所以这条在社会上引起了广泛的反应，因为这个法条在辩审冲突不断加剧的情况下出来的，是律师在法庭上不断被逐出法庭的背景下出来的，是律师被法警拷出去的背景下出来的。在这种背景下，我们不得不对这个法条出台的动机产生怀疑，本来是说对一个法庭的不规范行为进行规制，表面看来似乎是无可厚非，问题是如果说这个法条是出现在一定的大背景下，我们就可以看清楚这个法条主要是针对谁的，为什么一下触到了律师的痛点？因为大家有理由相信，这样的法条是针对律师的。

另外一个前提，难道说侮辱、诽谤这种行为不应该进行规制吗？如果达不到一定程度法官不会把行为主体送到监狱里，我们可以这样设想。问题是我们一定要注意到公权力的特点。《刑法》设立306条的时候，大家也在设想说是权力机关不会滥用权利。但实际情况是相当一部分律师基于这条被抓起来了，但是最终判罪的寥寥无几，就是说被抓起来的数跟最终判罪的数形成巨大的反差，说明相关机关明显滥用权力。既然公权力有这么一个特点，而且以前有这样的先例，现在我们有理由怀疑这条将来会不会也会被滥用？也会被加在律师的头上，成为悬在律师正常行使辩护权头上的一把剑。如果把这个背景分析清楚了，大家看明白了，这条存在的问题也就显而易见了。这是我想说的第一个意思。

第二个意思就是说到底这条的设计，在维护法律的权威和保障律师辩护权之间，到底有哪些得失？我想两个权利之间的得失，还是首先看看目前的状况，法庭上法官的权利和律师的辩护权在行使的过程中是否平衡，如果是平衡的，或者说律师在整个法庭辩护当中的权利行使，已经影响到了正常的庭审的话，规制是有道理的。但我们现在看法律上处于强制地位的，永远是法官。法官是法庭的主导，作为代表私权的律师的辩护权，普遍意义来讲没有得到充分的保护，这点可以从很多细节，无论从辩论的权利等等都能够体现出来，从权利的天平上观察已经向公权力倾斜了，现在再加上这个是不是更倾斜了？我想这种情况下，不符合立法设计目标。

同时提出了司法权威的设计，如果说你是为了树立法庭的权威，现在它的权利已经足够大了，法庭有法警在场的保护的权利。所以说再加码我认为没有必要。权威这个东西很复杂，不仅是依法合理行使权力，更重要的是权利的行使真正的实现了公平。单靠强制性的带有明显偏见性的条款无法树立权威，只会让人对法律法庭产生更多的疑虑，甚至干脆望而却步，更多的律师离开这片本来就不是很繁盛的战场，我想这与立法的目的背道而驰。

主持人常铮律师：作为刑辩律师我们对三十六条修改的呼声比较高，讨论比较热烈。昨天有一个做非诉的律师给我发了条信息，说是为什么你们律师对这条讨论这么强烈？是不是有点过于敏感和担忧？他说国外也有关于这样立法和规定。我个人觉得这条法律出台的背景，在大的环境下，辩审冲突激烈的情况下，是让大家产生担忧的一个原因。再加上从我们的司法实践看，法律规定的不明确，很宽泛，在实践中司法机关很容易站在自己的立场上作出不善意的解释，那就很有可能出现大家所担忧的情况。

张宇鹏

张宇鹏（北京尚权律师事务所合伙人）

北京尚权律师事务所合伙人张宇鹏律师：

我个人认为第三十六条如果从维护司法权威的角度来看，并没有什么特别不当的地方，刚才常主任提到国外有不同国家也有类似的在法条上的设定，问题在哪？出现在了错误的时间和错误的环境之下，刑辩律师屡次挑战法庭的权威，主要是基于现有的司法环境下，我们的法庭也好，或者说法官也好，不能完全处于相对客观或者中立的位置，一旦产生辩审冲突，必然会损害到律师的辩护权。在现有的情况下，如果法官不能保持相对中立和客观的地位，强行出台第三十六条，会损害律师的权利，从大环境下不符合司法环境的要求。

陈兴良

陈兴良（北京大学法学院教授、博士生导师）

北京大学法学院教授陈兴良：

我们的刑事司法体制改革相关内容，就是建立一种以庭审为中心的刑诉法体制，将来法庭越来越成为定罪量刑的主战场，也使得控辩之间竞争法律的战争越来越激烈，这种情况下，要对法庭的秩序进行规范，这点是毫无疑问的，是正确的。但是现在的这种法庭秩序在个别情况下的混乱，出现所谓的死磕律师，确实有存在。说律师不像律师，首先是法官不像法官，刑诉法体制没有理顺，本来法官是做裁判的，严格来说庭审是控辩双方对抗的，法官只是一个法庭的秩序的维护者，一个中立者。现在是法官决定，是体制的弊端和缺陷造成的，如果体制问题没有解决，把矛头指向律师有所偏颇，对于这点律师提出这样一种不同意见，或者表达某种愤恨，应该说是有道理的。

但是我们从理论来说，对于这个条款到底怎么修改，我个人觉得，不能简单说全盘否定，而是要对它的立法意图做一些研究，提出我们的意见。第三十六条容易引起争议的是第三、第四项，就第三项而言，我认为问题主要是在威胁，不在于侮辱诽谤，因为侮辱诽谤在《刑法》当中比较明确，如果在维护庭审秩序当中做出这样的规定，在《刑法》里面被称为特别规定，这也不是不可以。但是我个人认为，侮辱和诽谤这两种行为类型是比较成熟的，在理论上、司法实践当中把握和界限都是明确的。但是威胁这个规定会出问题。在我国《刑法》当中，威胁这个行为方式，一般都是与暴力相提并论的，往往都是以暴力威胁，如果对威胁做限制性的解释，应该指的是暴力性的威胁。但是在第三十六条中，威胁是离开了前面的暴力单列出来，这种情况下这种威胁容易被做扩大化的解释，因为威胁这个词是日常用语，含义很宽泛，只有和暴力在一起，做了某种限制。如果离开了特定语境，一般性的威胁做某种扩大化解释，可能性很大。

辩护当中，如果在法庭上律师以不采纳其辩护意见罢辩或者提出类似的要求，是不是定义为威胁？普通来说也是威胁，说明了威胁这个词，我觉得是比较会被滥用的。因此我个人的意见第三项侮辱诽谤可以保留，威胁可以取消。但是取消了以后，我个人觉得可以在原来第二项殴打司法公职人员或者诉讼参与人，这个里面增加一个恐吓，殴打恐吓司法公职人员或者诉讼参与人，因为恐吓是特定的，指的就是暴力威胁，和殴打都是对对方他人的人身权利做侵害，它的含义是特定的，不会做扩大化的解释。所以我觉得对于第三项可以做这么一个处理，把想要表达的威胁的内容，用恐吓这个词来表示，把恐吓放到第二项和殴打并列起来。使这个恐吓的内容只是暴力恐吓，以侵犯人身权利作为恐吓，使它的含义有了明确限制，这是对第三项的处理。

《刑法修正案（九）草案》第三十六条最大的问题是第四项，有其他严重扰乱法庭秩序行为，这项完全应该取消，可能将来的问题要出的话，是出在这里。实际在我们的《刑法》当中，这种所谓兜底的条款或者空白的规定还是有的，最典型的是《刑法》第225条关于非法经营罪当中的第四项其他严重扰乱市场经济的行为，这个规定本身就是被滥用了。

但是第三十六条所规定的“其他严重扰乱法庭秩序的行为”，这个规定可以看出它对行为方式本身没有限制，只是在程度上有限制，是“严重的”，至于扰乱法庭秩序的行为，范围是非常宽泛的，只要规范法庭纪律的，甚至说话、交头接耳都是扰乱法庭秩序的行为，你鼓掌、拍照、录音都是，这个规定是危险的。但是这个扰乱法庭秩序罪，法院和检察院本身就是当事人，我们制定司法解释，不仅最高法院可以制定，最高检察院也可以制定，这个规定通过以后，最高法院和最高检察院都可以行使他们的权利，按照这个规定处理，这样就使我们的律师将来的行为，就会受制于法院和检察院，这个危险很大。完全靠这个规定对律师的辩护权做某种限制，一方面可能会使一些比较轻微的违反法庭秩序的行为入罪，甚至对律师正当行使辩护权的行为，也可能按照这个规定入罪，这个对于律师的辩护权的限制，我觉得这种可能性是很大的。第四项这个口袋太大了。

所以我们要抓住问题的关键点，有理有据的提出一些具体的意见，现在基本的要求就是法律规定要有明确性，现在在第三十六条当中，在律师法庭行为有可能按照扰乱法庭秩序的行为入罪，把立法权授予最高法院和最高检察院，这是一种立法权的放弃，这种旁落，使我们律师处于一种非常不利的地位，我们律师哪些行为可以做，哪些行为不可以做，不是由法律规定，而是诉讼的另一方参与人规定。这样的做法对于我们建立一种正常的公正合理的刑事诉讼程序是破坏的力量。

王敏远

王敏远（中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师）

中国社会科学院法学研究所法学系教授王敏远：

我觉得修正案的规定大家拿出来讨论，相当于经历了一场风雨，本身我觉得是好事。我们国家以往对刑事辩护从观念、制度等等方面的支持，相对来说缺乏坚实的基础，无论从观念上还是从制度上，人们的观念是仍然是把刑事辩护看成是为坏人辩护，这是社会普遍认为的。我意识到我们经过这场讨论，实际上在观念层面上，对大家可能是一个促进，更好更多的认识律师和律师辩护，这个风雨没有什么坏处。

我们国家的大背景是，司法改革正在全面铺开，内容相当多，全面的推进，而中间有一些特别重要的一些环节、改革措施，比如说推进以审判为中心的诉讼制度的改革，庭审的实质化比改革的内容更重要，庭审怎么实质化？就要靠律师，没有律师庭审实质化就是空话。中央提出让侦查、起诉、事实、证据要经得起法律的检验，当事人没有律师，自己在法庭上怎么检验，不是说绝对不可能检验，这个检验效果是可想而知的，所以这个大背景也是我们特别需要面对的。

律师的作用必须要受到重视，前面我提的以审判为中心的诉讼制度改革，包括司法改革的其他方方面面，都需要我们的律师，实际上现在我们国家的辩护，指的是律师辩护，数量和质量是严重有问题的。这个数量的欠缺不用说了官方统计才30%。律师为什么普遍不愿意去搞刑事辩护？还有当事人愿意不愿意请，当事人觉得请了没有用，这也是普遍现象。有效辩护在我们国家也是不常见的。辩护的数量和质量现在存在严重问题的时候，我们在制度研究上面，如何来扶持他、支持他，这个可能是需要考虑的重点，不仅是《刑法》的制度建设，整个的相关的制度建设都需要支持，思维和观念需要特别的加强。

我还要讲一个，可能我们更多的还要考虑到的是律师免罚，前面规定的都可以，不能侮辱诽谤律师，重要的是律师在行使他的权利的时候，就是法庭的辩护辩论的时候，法庭上的言行是免罚的，免予刑事处罚，民事责任都没有的，我觉得免罚才是最重要的，要考虑到如果律师基于辩护所发表的言论，那是应当免罚的，这个我觉得要明确，制度建设上要有这个支持。我觉得这个可能是我们重点的需要考虑的，要提出建设性意见，联合国公约的保障律师权利的公约，跟这个规定一致就可以。

有一个说法，律师是一个理性化程度比较高的群体。如果说这条规定出台以后，就不当的追究律师的责任，以至于使得律师出现逃离辩护的情况，这个往往不是数量决定的，有时候一个案件的示范效应就够了，不是由错误追究到数量决定了规定了危害性，恰好是质量决定了对于辩护事业的危害性。

何兵（中国政法大学法学院副院长、教授）

中国政法大学法学院副院长何兵教授：

第三十六条前面两个没有什么新意，因为这个是指法庭上的行为，律师在法庭上当庭侮辱法官，骂人的事还是比较少的，这个从立法本身来说是没有价值的。如果经常发生侮辱法官、诽谤法官，我们就要考虑立法。如果说千年等一回立一个法，其实本身没有意义的。

但是第四项确实不能加。一个就是说严重违反法庭秩序的，主体包括不包括法官？如果法官因为违反法定程序的话，是不是适用？第二个法官违法，律师对抗，这个行吗？从这个角度来说，这条设置的话，本身就是自己给自己设一个陷阱，这是其一。

第二点我赞成从大背景考虑，从司法改革的大方向来说，我们现在搞陪审制，前提就是法庭上坐的一个法官懂法，老百姓不懂法，原告、被告不懂法，如果律师再不敢说，这就麻烦了，而且现在一个大情况，法院的人都在往外跑，法院的人才在流失，律师又不愿意进入刑事法庭，把外行人送到法庭上坐着，这个审判质量没有办法保护了。所以正常是什么呢？随着陪审制的落实和推进，一定是律师大批量的进入刑事法庭，就是我们要通过诉讼法制度改革把主要任务交给律师和检察官完成，这应该是我们的改革方向，如果我们通过这样的法律，使律师远离刑事法庭，和我们的陪审制改革方向肯定是背道而驰的。

从意识形态上，一定要认为我们的律师制度是社会主义司法制度的组成部分，跟检察官制度、法官制度同等重要，如果律师制度没有搞好，没有发展，司法改革不可能成功，这个天平有一端出了问题根本不可能成功，作为立法者，应该从这样的角度考虑问题。

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刘仁文（中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师）

中国社科院法学研究所研究员刘仁文教授：

我原来也没有感觉到这个条文会受到这么激烈的反弹，最初我们感觉有问题的第三十五条，这次反应不是很强烈，就是律师泄露法庭上不应当公开的信息，认为这一条的问题比较大。任何一个条文一个措词出台以后，会影响很多人的命运。今天我们律师界，包括请我们参与，就这个条文进行理性的探讨，应该说是民主立法、科学立法的体现，对于保障《刑法修正案（九）草案》相关条款高质量的出台同样是有积极的意义。

第三十五条关于泄露信息，这个条款问题也是比较大的，我建议这样的东西，还是律师协会做行业的管制比较好，不能因为一个个案让原来律师协会都不做严肃处理的事情，现在一下用《刑法》，感觉跨越太大了。

第三十六条的出台，应当是值得我们高度重视，实际上你说这个一定是一个恶法吗？倒也不一定，因为我们看到国外的蔑视法庭罪，确实规定非常严格，现在可能我们整个法制生态的语境没有达到，这种整个法律执业共同体是跟相关的制度在一起的，美国的蔑视法庭比我们严厉，为什么在他们的社会没有成为一个特别严重的问题？一定是跟司法体制、律师的作用、整个法律执业共同体的建设或者法庭以审判为中心的规则的健全在一起。

现在三十六条有这么大的争议，广大律师反应强烈，对于这样的声音要慎重研究和分析，如果当前的法制生态下，法制进程中，这个条款的规定，可能不但不利于法律执业共同体的建设，反而撕裂法律执业共同体，从推进国家的法制建设，加强审判为中心的诉讼制度的改革，从这个角度如果适得其反的，我倒建议先暂缓，将来条件具备了再放进去，不是说法庭不重要，但是这个问题是配套的一些社会制度现象联系在一起的，我感觉到为了更高的价值的理念，这个要做一些让步；我也感觉到，如果有前面这样的条款，基本上法庭毕竟有法警，不会出现不可控的局面，我个人觉得，我个人也倾向于两害相全取其轻，两利相全取其重，我个人建议第三、第四项拿掉。

常铮律师：我们今天虽然说是讨论第三十六条，但其实不仅是第三十六条有争议，第三十五条也存在很大问题和争议。刚才刘仁文教授也提到了第三十五条的问题，请刘教授再谈谈。

中国社科院法学研究所研究员刘仁文教授：

我拿到这个草案以后，我在第三十五条的旁边提了几个问号，比如说造成信息公开程度，这个到底是多大范围？最关键是不应当公开的信息，到底什么是不应当公开的信息？表面没有问题，但是实际问题很大。

再一个这个是不是至少加一个情节严重？信息有很多种，到底哪种信息？假设说有的案件如果有几个罪名，可能其中有一个罪名是不应当公开的，其他罪名是可以公开的，现在以这个案件为例怎么样不公开，本身就不对，其他的应当公开，我的意思你们要很好关注这个事情，我觉得这样的情况，一定要入刑的话，可不可以有这样的思路？经过一次行政处罚以后屡教不改再入刑，别一下就用《刑法》，我还有一个感觉，我们现在很多律师行业资质的东西不明确，到现在这个事情没有完全解决，你把自己了解的案件跟当事人宣读了，说你泄露了秘密，泄露了不应当公开的信息，这个过去都这么做，包括我在最高法院和最高检察院都提出来了，你应该把法官的行为规则、检察官的行为规则、律师的行为规则做得非常具体，以这个作为行业资质的前提，这个是比较重要的。

研讨会第二个阶段

张青松律师

张青松律师（北京市尚权律师事务所合伙人）

主持人：尚权律师事务所合伙人张青松律师：

因为陈老师的意见认为第三十六条第三项里面的侮辱和诽谤两条是可以留的，认为在刑法层面上，实践操作过程当中容易形成共识。发生一个特别的场合就是在法庭上，这对于律师的群体来说是一个特别危险的地方。如果说被侮辱对方是司法人员，比如说法官和公职人员，恰恰就是司法机关对这样的案件进行定性，这种自由心证的范围比较宽泛，恐怕一些极端的个例当中可能存在一些重大的争议。当然条文的文字表达没有问题，我想侮辱、诽谤、威胁司法人员这些都是严重的违法行为，但是放到环境里面，关键的这样一个法条的基本的定性和量刑谁来裁量？所以我同意后面这两项，侮辱、诽谤、威胁司法人员和严重扰乱法庭秩序的，一定要去掉，对于第309条的修改直接把对象扩大到其他诉讼参与人就可以了。

李肖霖

李肖霖（北京炜衡律师事务所合伙人）

北京炜衡律师事务所合伙人李肖霖律师：

我认为第三十六条特别针对律师，非常明显，当然了，出现是有历史背景的。

第二点要说死磕现象有历史风气，大部分的公开报道的案子都是死磕派获得成功，从防止严重错案发生这个角度来讲，死磕有存在的必要性，他们力挽狂澜。

同时我前两年发了一个帖子，我说死磕派的出现是辨审冲突现象出现的必然产物，因为审判不合法出现的产物，如果没有律师，如果律师没有道理，怎么敢于挑战司法机关？道理少了都不敢去挑战。我认为，司法的违法、审判的违法是同时出现、在未来同时消失的一种现象，当司法不违法，死磕没有真正存在的必要，因为法庭真正成为一个说理讲理的地方。

现在确实是非常时期，辩审冲突很严重。如果立法是保护单位、公检法、公权力，我觉得这样保护不会提高公信力，这条款确立公开化将会把辩审冲突昭示天下，法院作为执法权一方裁判不听话的律师。所以说这种做法社会反应会极其恶劣，这种立法的社会效果极差，会给司法太大严重的损害，向全社会昭示的是权力，不是讲理。

李轩（中央财经大学法学院教授）

中央财经大学法学院教授李轩：

我要旗帜鲜明亮明我的观点，我对第三十六条后面第三、四项持坚决反对，我认为这就是恶规，这种恶规不能入法。

第一点，我想说这次的内容如果一旦入法，受到威胁的绝不仅仅是律师，尤其不仅是死磕派律师，其实会影响到所有公民甚至是所谓公检法司法人员的利益。所以各位已经提到的非常多了，死磕派律师之所以存在，辩审冲突越来越严重，根源在公权力行使机关，就是司法机关的问题，没有遵守法律，没有按程序办事，遭遇依法抗争的时候，他开始动用公权力，如果我们还能纵容这样的局面，不去解决问题，而去解决提出问题的律师的话，我们的司法将会是灾难性的。

第二点，这条法律如果得以通过的话，败坏的不仅仅是律师制度，而且是司法公信力，甚至摧毁司法公正的底线，这个和司法改革的导向是格格不入的。

第三点，这一次的这种小的修改，看起来好像没有太大的背景，但是我要说的是，这种立法的意图，实际上是与我们最高决策层，包括四中全会全面推动依法治国的精神是完全相背的，与习近平同志的讲话，让每个公民在个案当中感受到公平正义，与孟建柱同志在中央政法委工作会议上的讲话要让律师说话，甚至于周强同志在最高法院院长工作会议上的讲话，为什么会有这种庭审的激烈冲突？那是因为我们公检法已经琢磨好了，我们要改这种现象，与现在最高法院所有的司法改革文件，与加强司法公信力建设的决定，都是背道而驰的。如果这样的法律能够得以通过的话，我们的司法改革成果就有可能因此而毁于一旦，所谓的司法公信力建设、司法公正，每个公民在个案当中体会公平正义，就是一句空话，我们不能只强调口号法制，更应该强调实质法制。

第四点，如果这样的法律非得写入立法的话，从平衡司法机构、诉讼地位的角度，对相关司法人员，现在破坏法律的行为也要加强相关立法。如果没有这样一个对等的立法，我们只能为这种立法是一种歧视性立法。我们更考虑联合国保障律师基本权利的原则，要与时俱进的话，我们更应该呼吁在刑事法律当中，要赋予律师法庭言词的刑事豁免权。只要在法庭上的言词，无论多激烈，都应该免于刑事追究，这条应该在我们的立法当中有所体现。

所以我希望我们的立法机关，能够听到我们在场学者和律师们的声音，能够审时度势在司法改革的大背景下，使我们的刑事立法也能够朝着司法公正的方向往前进步，而不是恰恰相反。

杨学林

杨学林（北京首信律师事务所合伙人）

北京首信律师事务所合伙人杨学林律师：

回应一下刘仁文老师，他讲这个第309条也有很多保护我们诉讼参与人，保护律师的，如果暂缓通过的话，会不会对保护人挨打也不利，我代表死磕派律师明确表态，我挨打已经不是一天两天的，我们愿意等待，我们宁愿挨打，我们也不愿意受罚。

第三十六条是这样的，有下列扰乱法庭秩序情形之一的，一是聚众哄闹冲击法庭的，二是殴打司法人员或者诉讼参与人的，三是侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人员，不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序的，这个和原来的稿有点差异，原来是没有严重扰乱法庭秩序的，只要是你不听法庭制止的，就构成犯罪了，这次把严重扰乱法庭秩序从上面总标题下来，放到这条里面了。这对我们稍微有点利害，因为你得严重扰乱法庭秩序才能处罚。第一步符合立法本身，我们这条要处罚扰乱法庭秩序的行为，严重扰乱法庭秩序的行为，才能够构成犯罪，不严重的不构成犯罪，什么叫做严重？根据我的理解，就是说肯定是导致法庭的庭审已经无法进行下去了，而且是马上不能进行了，比如说原来的法条讲的哄闹，肯定不能开庭，冲击更不能开庭了，还是殴打司法人员，都挨打了，谁还敢开庭？原来的法条还是比较科学的。但是后来这个有一些问题，加上了一个侮辱、诽谤、威胁这么一个东西，这个东西我认为就算有这些行为，不能立即导致庭审无法进行，即便你有上面的一些行为，即便不听法庭制止，你还要继续讲，也可以由法警把你带出去，事后再处理，事后可以再按照诽谤、侮辱的罪名定，还可以庭审。我认为侮辱、诽谤和威胁，和前面的冲击、哄闹和殴打，在主观和客观上不是一个层次，把这两个层次的东西硬放在一个法条里面，成为了一个犯罪构成，我觉得是有一点不伦不类。

第二，将会导致司法实践当中定罪标准的混乱，就是说如何判断侮辱、诽谤、威胁达到了严重扰乱法庭秩序的程度，这个比较困难。不像我们刚才讲的哄闹、冲击、殴打可以有一个量化的标准，特别是威胁，如何认定呢？如果有人说你要敢乱判，你小心，可能会使办案人员晚上睡不着觉；如果说正义不在下，但我等得到，也可能会吓得人家夜不能寐，这算不算威胁呢？还有一个兜底条款，更会使得各地公权力随意的殴打一些维权群众，因为群众有各种各样的维权方式，有时候我们想都想不出来，他们就说以其他方式，这个很麻烦了。第二加剧这个罪的上诉和申诉率，绝大部分被指控犯有侮辱、诽谤、威胁行为的罪，基本都是由于自己的诉讼权利首先侵害了，作为辩护律师基本上可以排除纯主观恶性的对司法人员进行侮辱、诽谤和威胁，因此这个罪一旦纳入实践，被处罚者将全部上诉，加重成本。

第三，严重打击甚至于毁灭我国的刑事辩护规则，鉴于我们的司法机关，目前还处于一个不能完全独立的状态，就是说四中全会这个精神的落实也不可能是一朝一夕完成的。因此司法实践当中，还会出现上级来干扰的情况，在这个情况下，你完全靠体制自我纠正，已经被实践证明是不可能的了，因为诉讼参与人，特别是辩护律师的一些依法抗争，在一段时间之内，还是不可避免的，这种抗争有时候会发现过火的言行或者行为，但是对于维护当事人的合法权益乃至维护法律的尊严还是起了作用的。比如一些案件，如果不是辩护律师的死磕，一个新的冤假错案必将出现。而正是由于侮辱、诽谤、威胁无法量化，辩护律师的任何激烈的辩护行为都会被认为达到了扰乱法庭秩序的程度，从而构成犯罪，导致下列的结果：

第一司法机关和人员对依法辩护的律师随意进行蓄意报复。第二当事人不敢伸权，辩护人不敢辩护，我国刑事辩护制度趋于毁灭。第三冤假错案不但不会减少，而且会层出不穷，我国刑事辩护制度将面临灭顶之灾。第四当事人和辩护律师只能选择与司法人员进行沟通，从而使得司法腐败更加严重。

如此以来，四中全会提出的依法治国将会成为一句空话，所以综上所述，我认为现阶段修改《刑法修正案（九）草案》第三十六条是弊大于利。

第二点就是关于设立藐视法庭罪，鉴于侮辱、诽谤、威胁司法公职人员或者诉讼参与人，不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序等，确实属于藐视法庭，应当予以追究，但是藐视和扰乱是两个不同的法律概念，藐视法庭应塞进扰乱当中。

所以我们可以考虑在适当的时候单独做一个藐视法庭罪，什么是适当的时候呢？我认为尊重司法权威已经是全社会的共识了，特别是国家机关及其工作人员和司法人员已经率先尊重并且严守法律才是适当的时候，具体有三点，第一在相应的法律当中，明确规定法官只服从于法律，同时设置国家工作人员破坏法律实施罪，以保障法官的独立审判权。第二法官由于其专业学识和道德情操，已经普遍在社会上赢得民众的尊敬。第三冤假错案明显减少，即便出现个别错案，也是仅仅因为能力不够，只有满足上面三个条件，这个法庭才真正有尊严，这是一个真法庭。

陈雄飞

陈雄飞（北京德恒律师事务所律师）

北京市德恒律师事务所陈雄飞律师：

我同意刚才陈兴良老师的观点，把第四项取消，第三项适当保留，同时我也同意王敏远老师的说法，我们今天讨论这条，如果说我们是在一种普遍意义上讨论，我们觉得永远讨论的都不一样，包括对律师的讨论提出异议的人，都是普遍的攻击。我们谈律师的特殊性，这条对于律师是否适用，不适用理由是什么？这个可能是现在社会上不同意见的人，我们现在提出了更多的理由，是说一旦有了大背景，在整个过程当中，会有一种可能权利的异化，或者职业的报复，我个人觉得是不是我们需要就这个法条对律师而言的一种特殊性做一下全面的阐述？

首先我们考虑立法的本意，如果是为了快意恩仇，我觉得无可厚非，律师也有侮辱、诽谤，就要对你这个行为处罚，我想立法肯定不是这样的目的，目前还是说通过所谓的威慑，或者通过惩罚，希望能够保证律师在庭审当中能够平和理性的进行辩护，维持有效的审判。

既然想实现这个目标，是不是需要刑罚的手段？现在很显然，我们想控制律师的手段太多了，对律师的最大的惩戒就是吊销执照，如果律师的行为真的在法庭上达到那种程度，后面的侮辱、诽谤不存在了，律师不会冒着吊销律师证的风险去骂人。我们司法机关或者律师协会对于律师的惩戒，我个人认为已经足以保证了律师不敢扰乱法庭秩序。这种行为，这个惩戒行为足够了，不需要借助刑罚处理了，当然有人认为不够，如果够扰乱法庭秩序的行为，执业纪律的严重程度，可以吊销牌照，还有什么比这个更严重的呢？

第二点，如果按照第三、四项，不论考虑背景还是考虑目前整个的法官的庭审水平，确实很容易出现异化，尤其第四项，什么叫其他严重扰乱法庭秩序？我们庭审当中都经常出现这样的问题，说这个问题不许再问，说这个问题继续问，有一些问题跟本案没有关系，问年龄的时候不问年龄，问什么时候毕业的，庭审当中很多法官不让问，一定要求直接问，你不听从就是扰乱法庭秩序，这种行为我确实觉得不行。从法律的法庭的审判当中可能的异化角度来讲，我觉得这个第三、四项对于律师不应当规定。

最后一点，从律师的辩护权的角度来讲，可能影响正常辩护权的角度，第三、四项也不该针对律师。

高文龙

高文龙（北京市尚权律师事务所合伙人）

北京市尚权律师事务所合伙人高文龙律师：

我先表明一下我观点，我认为《刑法修正案（九）草案》第三十六条第三项、第四项必须废除，理由是如果说这条通过的话，刑辩律师将会在全程的刑事诉讼方面无所作为。《刑法》第306条是悬在律师头上的一把剑，导致律师在会见阅卷以及调查取证等变得小心翼翼，有的甚至不敢做一些事情，虽然说我们在会见阅卷调查取证有一些事情不敢做，我们还有法庭可以表达意见。如果通过的话，我们可能面临在法庭上想说的话不敢说，或者说出来被法官打断的没有声音了，律师在整个过程当中没有工作可做，或者说在审判当中看不到所谓的有效辩护，因为道理非常简单，一旦通过，虽然不一定出现在法庭上大规模抓捕律师，但是我们不知道司法机关什么时候会对律师下手，如果说哪一天因为律师在法庭上发表辩护意见，惹怒了法官，会使法官对律师实行报复。

同时我们讨论这样一个《刑法修正案（九）草案》，不仅要提出反对意见，可能还要给司法立法机关提供一些建议，就是说如果说这样一个条款一定要修改的话，怎么修改？我想从一个辩护律师的角度来讲，有两个修改方案，第一个可以模仿刑法第201条关于偷税罪的规定，实际上是设计了一个程序，当税务机关已经下达了交税通知，纳税人补交了税款之后，不再追究刑事责任，如果一定要修改，是不是可以模仿这条？刑辩律师确实在法庭上侮辱、诽谤、威胁了司法人员，经过律协的警告训诫之后可以不再追究责任。第二种我们的裁判行为当中，有一个很重要的原则，就是比例原则，我们是不是可以在条文当中设置这样几个阶段性的制裁方式？比如说对于侮辱、诽谤、威胁司法人员首先警告或者训诫，如果说不足以制止或者不足以排除的话，这个时候再用刑罚的方式进行归置，这样是不是好一些？这样设计既可以体现《刑法》的谦抑性，也可以体现裁判的比例原则，不至于把律师的行为直接用刑罚归置。

王耀刚

王耀刚（北京尚权律师事务所律师）

北京尚权律师事务所王耀刚律师：

刚才听了前面几位律师还有各位老师的发言非常受启发，我也表态，对于第308条之一，就是关于泄露不应当公开的信息，这个条款以及第309条的修改草案，我认为应当取消，不应该通过这样的条款。刚才提到说为什么律师对这样的修改意见反应强烈，我想谈一下我自己从做刑事辩护以来，有一种感觉，当公权力想要收拾一个人的时候，总会找到一条法律也就是说把一个无罪的人办成有罪是非常容易的，通常是从侦查到起诉到审判是一路绿灯，当一个人一旦被冤枉了，要想维护自己权利的时候，我发现千条万条法律都不好使，可能一辈子都不能把他这个被冤枉给洗清。所以说从事刑事辩护的律师，对这一点应该是看得很清楚的，所以才反应强烈。

这两个条文规定都是界定上好像不太清楚，很容易被滥用，一旦律师在法庭上再向原来那么死磕，情绪再控制不住，保不齐说出一些个不该说的话，会不会被以第309条进行追究刑事责任，这是很有可能的。

什么是不应当公开的信息？这个也是见仁见智，恐怕你认为不属于不应当公开的，但是司法机关认为就是，所以这个很难说得清，所以这样的条文不应当被通过。

第二，我看有一个题目，问罪名第309条后面的第三、四项设立是不是合理？我认为也是不合理的，因为设立条文的目的，应该是为了维护法庭秩序，所要惩罚的也是要严重扰乱法庭秩序的行为。前两款无疑是没有问题的，聚众哄闹冲击法庭，殴打司法工作人员或者诉讼参与人，如果有这样的情形追究刑事责任，我认为没有问题的。第三项是侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止的，恐怕这种侮辱、诽谤、威胁都应当是言词上的，而不是有具体的行为。如果有这样的行为出现，按照现行的最高人民法院关于刑事诉讼法的解释第250条，就应该能够解决这样的问题。这个规定有几种情形，一是情节较轻的应当警告制止并进行训诫，第二不听制止的可以指令法警强行带出法庭，这样也就解决了扰乱法庭秩序的问题，第三情节严重的，报经院长批准后可以对行为人处1000元以下的罚款，或者15日以下的拘留。按照这个修改稿，是不听制止的，就要直接追究刑事责任了，这里面不听制止可以指令法警强行带出法庭，恢复法庭秩序，达到了维护法庭正常审理的目的，所以说这个罪名的设立，也是不合理的。

刘文元

刘文元（北京尚权律师事务所律师）

北京尚权律师事务所刘文元律师：

刚才大家说的我都赞成，我都同意，我认为第三十六条第三项、第四项应当不能通过，我想补充一点，侮辱、诽谤在《刑法》的246条有规定，但是这个罪是自诉，现在定到扰乱法庭秩序罪是公诉案件，对于律师的言论是更加严格的要求，实际上是不公正的。

王九川

王九川（北京京都律师事务所合伙人）

北京京都律师事务所合伙人王九川律师：

简单说一下，这个要强调一下，作为辩护人人身安全的保护，这个当然是积极的，但积极的意义天马行空，消极的意义更多。

第一点就是从立法的技术上看，这条新规定给我们法官的解释空间裁量空间太大，今天各位嘉宾都已经提到了这一点，侮辱、诽谤、威胁，本身在《民法》就是特别容易引起争议的词汇，即使在《刑法》里侮辱、诽谤也是以自诉为原则。到了法庭上，在上到《刑法》的层面来解释起来更困难。

另一个方面什么叫制止？谁能解释得清楚？是言语制止还是行为制止？制止几次为标准？一两次还是三五次？还有情节严重，以不能让法庭继续开下去为限度，这个可以参考，但是《刑法》上很难说做这样的规定，立法解释上能不能做这样的规定？我觉得很困难。

最后一个就是最严重的问题，就是兜底条款，这个赋予了法官最大的解释空间，甚至比非法经营罪的解释空间更大，这是在解释和裁量的空间上，赋予了裁判者的空间过大了，可行性，我认为对律师的后果是非常可怕的。

第二点，这个条款的使用范围太广了，我和306条比，306条按规定是取证行为，我们都知道很多律师不取证，很多的刑事案件不需要取证，有的律师直接声明不取证，所以306条适用取证行为，并且真正证明律师有伪证罪，还要有实实在在的证据，306条涵盖了出庭的行为，除了极个别的书面审理，这个面非常大，并且不需要像伪证罪证明有作伪证的行为，本身认为你是在威胁就成立了，所以这点是非常可怕的，为什么大家这么担心呢？哪一个刑辩律师敢说我不出庭了，肯定不敢。

第三点，条款规定的刑罚程度，量刑过于严苛，或者说把这个问题上升到刑事处罚的层面是过于严苛，律师违反法庭纪律的行为，可以通过司法行为解决，最严重可以吊销行业执照，可以拘留，这两个足以令一个刑事辩护律师名声扫地，怎么敢做这么严重的事情？所以惩戒的措施上升到刑事，我认为没有必要。

第四点，就是造成职业报复，如果说这条款通过了，特别是兜底条款通过了，我相信会出现这种情况，法官会利用这条来严厉的出发出庭辩护律师，特别是死磕派，我相信很快就会出现这样的案例，有现成的合法规定审判长为什么不用呢？

第五，再次开了一个言论入罪的恶劣的先例，原来的《刑法》规定侮辱罪、诽谤罪以自诉为原则，现在放到了公诉的层面，就是说公权力介入言论自由，这比寻衅姿势还可怕，这条通过了，第三项通过了，成为言论入刑、定罪非常恶劣的行为，直接侵犯了律师作为一个公民的言论自由的权利。

以上就是我认为可能会出现的一些消极的作用，这个消极的作用，能不能成为一种普遍的发生的情况，不见得，但是只要发生了一起，我想它的影响就是极端恶劣，只要有一起，我就有理由认为就是一条恶法。

张雨（北京尚权律师事务所律师）

北京尚权律师事务所张雨律师：

我认为这个条文第三十六条第三、四项不能存在，首先说第三项，我认为是太轻率的以言论入罪，这是一种立法上的失误，如果说仅仅因为说律师在法庭上发言不当，法官认为自己受到了威胁、诽谤、侮辱就要给律师判刑的话，这样的危害及其明显的。如果非要保留这个条文的话，应该向前面两个条文看齐，影响造成法庭审判无法继续进行，我建议要纳入进去，这种侮辱、诽谤、威胁已经到了让法庭无法进行的程度了，这个要写进去。第四项也是其他的范围太广泛了。

第二点，这个条文的客体包含了诉讼参与人，既包括律师和当事人，这个条文也包括司法工作人员，如果司法工作人员当庭威胁律师，威胁当事人，是不是能够适用这个条文呢？咱们做律师都知道，大多数基本上都受到过法官的威胁，你再怎么样，我要把你架出去，这算不算威胁？要向律协发函投诉人，甚至法官说依据《刑法修正案（九）草案》第三十六条刑拘你，算不算威胁？如果同样适用于司法工作人员，能够做到平衡的保障吗？显然不能，这根本不现实。

第三点，我们认为这点将来会造成一个严重的后果，如果真有律师将来因为这个罪名被起诉到了法院，这种情况下，在律师所犯的这条罪当中，必须要审理这个案子的起因，为什么要侮辱、诽谤、威胁法官？也可以叫做被害人过错问题，有一篇文章已经明确说了，辩审冲突法官是有责任的，在这种情况下，你法官有责任，只追究律师的刑事责任，该不该？法官是不是有责任？现在把这个事上升到了刑事审判中，如果审理案子过程当中，必然要揭露出法官的责任。这样一个案子的审判，实际上是把原审法院的错误扒出来了，这个第一起发生的时候，必然是举世瞩目的，这样的情况下，审判的是律师，但是丢人的可能是法院，对法院的司法威力造成极大的伤害。

吴立伟

吴立伟（北京京都律师事务所合伙人）

北京京都律师事务所合伙人吴立伟律师：

我想从另外一个角度谈谈对刑法第309条修改的不良效果：

第一点，这个修改会使得已经失衡的刑事诉讼过程当中的力量更加失衡。我们知道刑事诉讼的控辩审三方，用我最始终强调的，控辩审一个刑事诉讼过程，好比一场体育竞技比赛，法院、法庭作为一个裁判者，控辩双方是参赛队员，试想在一场竞技比赛当中，一方参赛队员的地位不但等同于裁判员高于裁判员，能制约裁判，监督裁判，甚至调动裁判，裁判员敢不吹黑哨吗？

第二条最主要的，如果说控辩审三方的诉讼，裁判吹黑哨，还把这块运动员往下压，如何能实现司法公正？如何实现习近平总书记说的让公民在每个司法案件中感到公平公正，这是这个法条的弊端。

刘桂明2

刘桂明（《民主与法制杂志》总编辑）

《民主与法制杂志》总编辑刘桂明先生：

作为一个媒体人，作为一个对律师寄予很深情感的媒体人，我也说几句。各位的观点都非常关键，也非常具有高度，我讲一点轻松的话题。在座的各位都是球迷，足球场上我们应该还记得有一个非常著名的意大利的裁判，叫克林达（音），如果其中有一方队员说你怎么着，克林达怎么说？说你诽谤，说你侮辱。所以克林达不会干这种事，因此我想到我们的法庭，有点像足球场的结构，正方、反方、攻方、守方打来打去，接下来我想用一个足球的术语说一下我的观点，我们足球的阵型叫“四三三”。第一个四，就是四个危害，我觉得这个条文的形成，如果真的要落实的话，将带来四大危害。第一个危害就是将剥夺律师的法定权利，律师自身的权利和执业权利。第二个损害律师的法定程序，就是平等参与诉讼的程序。第三个危害削减律师的法定职责，如果律师没有独立的辩护权的时候，处处想到今天可能是侮辱，明天可能是诽谤的时候，这个法定的职责显然是无法实现的。第四个危害是将破坏律师的法定立场，因为律师的法定立场就是从反方提出对控方提出的证明提出质疑的权利，律师就是法定的反方，如果说要动不动就挥舞这样的大棒，律师的反方立场就不复存在，如果守方一方不存在，就无所谓攻方。只要有一方不存在了，比赛就要终止。

然后说“三”，第一个“三”就是“三个没有”，一是没有必要，因为我们如果说律师真的出现这种情况，我们可以通过行业纪律去惩罚个别律师的行为。二是没有价值，法律要保持一定的谦抑性，要有包容。我们以反方立场的人要包容，体现法律的谦抑性。三是没有含量。

第二个“三”，我要从法律共同体的三个定位（关系）来讲，先讲第一种关系，诉辩关系就是一种平等对抗参与的关系，将一方对手罚下去了，还有平衡对抗的关系吗？第二个关系检法关系，我们过去已经看了过去存在的问题，只讲配合不讲制约，多讲配合少讲制约。第三个就是审辩关系，本来就是一种尊重和配合的关系，这样的话法官尊重你，律师尊重法官，法官尊重律师，律师毫无疑问当审判长进来的时候，我们律师要全体起立，我已经表示尊重了，而且每次开讲就是“尊敬的审判长”，这也是一种尊重，但是我们证明程序的时候，尤其质证程序进行的时候，我眼里只有法律。这个关系怎么实现，我觉得这个是这种情况。所谓的“四三三”，希望法律的修订，要真正看到要形成强大的对手，要真正形成平等控辩制衡的三角关系，无论是三角关系，其是双方平等参与和对抗的关系，都需要控辩审三方真正的平等，如果第三、四项真正形成现实的话，三者之间的平等关系是不可能实现的。

张青松律师

张青松律师：第一，我认为为什么律师界对《刑法修正案（九）草案》的第三十五条、第三十六条反应这么强烈，不是说律师纯粹反对条款，我们反对的是对于长期以来刑辩律师执业环境的恶劣，我们现在借这样一个机会做抗争，我个人认为就是这样一个原因，并不是纯粹的条文的原因，这是一种长期的不满，这是一种抱怨，《刑事诉讼法》修订以来，执业环境不好评价，有几个感受，在座的各位老师、媒体人以及刑辩律师是不是这样？因为现在法官不像法官，弄得律师越来越不像律师，在很多个案当中就是这样体现的。《刑诉法》修改之后进步了吗？普通案件辩护有着明显的显著的进步，但是特殊案件的辩护，有巨大的倒退，这就是我的感受，这是一种现实。你说我们的律师的执业风险是增大了还是减少了？从具体的辩护执业过程，我们风险明显是降低了，但是恰恰相反的是刑辩律师这样一种职业的风险在明显的增大。律师对于这样条款的研究和反弹，实际是在抱怨这种长期以来而且越来越烈的恶劣环境，这样的情况需要一个长期不懈的努力才有可能改变，制度上的设计很久很久。

第二还是达成了一个共识，《刑法修正案（九）草案》第三十六条这样一个修改是不行的，这个看来至少在所有发言人认为这是一致的意见。有两种意见，第一把第三项和第四项去掉，这是多数人的意见。第二种意见就是把第三项再做认真的变通修改可以保留，第四项一定要去掉，这就是今天我们的收获，我希望这个会议结束之后，能够把这种建设性的意见，对于309条如何修改，通过正当的途径交到立法机关，能够听到律师界的声音。

《刑法修正案（九）草案》之第三十六条研讨会